Вход на сайт
войти через:Войти через loginza

Список проанализированных решений:

1)      Решения арбитражных судов

Постановление АС Волго-Вятского округа по делу № А38-5858/14 от 13 мая 2015 г.

Постановление АС Поволжского округа по делу № А55-10627/14 от 18 декабря 2014 г.

Постановление АС Северо-Кавказского округа по делу № А63-9114/14 от 13 марта 2015 г.

Постановление АС Центрального округа по делу № А54-2438/14 от 10 июня 2015 г.

Постановление Восемнадцатого ААС по делу № А47-5474/14 от 6 октября 2014 г.

Постановление ВС Чувашской Республики по делу № 21-49/15 от 12 февраля 2015 г.

Постановление Второго ААС по делу № А29-6382/14 от 19 ноября 2014 г.

Постановление Девятого ААС по делу № А40-28618/15 от 22 июня 2015 г.

Постановление Девятого ААС по делу № А40-38162/14 от 25 июня 2014 г.

Постановление Десятого ААС по делу № А41-67383/14 от 20 января 2015 г.

Постановление Семнадцатого ААС по делу № А60-46563/13 от 6 августа 2014 г.

Постановление Семнадцатого ААС по делу № А71-6943/14 от 27 октября 2014 г.

Постановление Тринадцатого ААС по делу № А56-56417/13 от 12 февраля 2014 г.

Постановление Тринадцатого ААС по делу № А56-59753/13 от 14 февраля 2014 г.

Постановление ФАС Центрального округа по делу № А14-6355/13 от 8 апреля 2014 г.

Постановление Четвертого ААС по делу № А19-5098/14 от 17 марта 2015 г.

Постановление Четвертого ААС по делу № А19-16076/12 от 21 января 2014 г.

Постановление Четырнадцатого ААС по делу № А05-12804/14 от 25 февраля 2015 г.

Решение АС Алтайского края по делу № А03-8915/14 от 28 октября 2014 г.

Решение АС Архангельской области по делу № А05-12804/14 от 11 декабря 2014 г.

Решение АС Астраханской области по делу № А06-2468/15 от 8 мая 2015 г.

Решение АС Владимирской области по делу №А11-5586/14 от 27 августа 2014 г.

Решение АС г. Москвы по делу № А40-11137/15 от 22 апреля 2015 г.

Решение АС г. Москвы по делу № А40-28618/15 от 14 апреля 2015 г.

Решение АС г. Москвы по делу № А40-70515/14 от 31 июля 2014 г.

Решение АС г. Москвы по делу № А40-193284-14 от 13 апреля 2015 г.

Решение АС Забайкальского края по делу № А78-3654/14 от 15 июля 2014 г.

Решение АС Забайкальского края по делу № А78-3890/14 от 27 февраля 2015 г.

Решение АС Забайкальского края по делу № А78-5186/14 от 3 марта 2015 г.

Решение АС Камчатского края по делу № А24-2080/14 от 22 июля 2014 г.

Решение АС Кемеровской области по делу № А27-16472/13 от 14 марта 2014 г.

Решение АС Краснодарского края по делу № А32-1809/14 от 12 ноября 2014 г.

Решение АС Краснодарского края по делу № А32-25316/14 от 3 февраля 2015 г.

Решение АС Липецкой области по делу № А36-35/15 от 27 апреля 2015 г.

Решение АС Московской области по делу № А41-67710/14 от 29 января 2015 г.

Решение АС Нижегородской области по делу № А43-1105/14 от 29 мая 2015 г.

Решение АС Нижегородской области по делу № А43-14008/14 от 7 октября 2014 г.

Решение АС Нижегородской области по делу № А43-31449/14 от 28 февраля 2015 г.

Решение АС Оренбургской области по делу № А47-5471/14 от 6 августа 2014 г.

Решение АС Пермского края по делу № А50-4066/14 от 9 июня 2014 г.

Решение АС Приморского края по делу № А51-192/15 от 27 апреля 2015 г.

Решение АС Республики Башкортостан по делу № А07-7601/15 от 22 мая 2015 г.

Решение АС Республики Коми по делу № А29-6382/14 от 24 сентября 2014 г.

Решение АС Республики Марий Эл по делу № А38-5897/14 от 4 декабря 2014 г.

Решение АС Республики Тыва по делу № А69-1466/15 от 19 июня 2015 г.

Решение АС Рязанской области по делу № А54-2438/14 от 6 февраля 2015 г.

Решение АС Самарской области по делу № А55-10627/14 от 7 июля 2014 г.

Решение АС Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу № А56-3244/14 от 13 ноября 2014 г.

Решение АС Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу № А56-67822/14 от 17 декабря 2014 г.

Решение АС Свердловской области по делу № А60-46393/13 от 9 июня 2014 г.

Решение АС Ставропольского края по делу № А63-2791/15 от 4 июня 2015 г.

Решение АС Ставропольского края по делу № А63-4259/14 от 12 декабря 2014 г.

Решение АС Тамбовской области по делу № А64-6440/13 от 2 марта 2015 г.

Решение АС Удмуртской Республики по делу № А71-6943/14 от 12 августа 2014 г.

Решение АС Челябинской области по делу № А76-4085/15 от 20 апреля 2015 г.

Решение АС Челябинской области по делу № А76-21159/14 от 20 октября 2014 г.

Решение АС Челябинской области по делу № А76-29732/14 от 10 марта 2015 г.

Решение АС Ярославской области по делу № А82-8456/14 от 16 декабря 2014 г.

Решение АС Ярославской области по делу № А82-11855/14 от 17 декабря 2014 г.

2)      Решения антимонопольного органа:

Решение Санкт-Петербургского УФАС по делу № З01-55/15 от 19 июня 2015 г.

Решение Ленинградского УФАС по делу № 384-02-Р по делу № 384-02-6/15 от 22 мая 2015 г.

Решение Ставропольского УФАС по делу № 4-14.3-69-00-08/14 от 7 апреля 2014 г.

Решение ФАС по делу № 3-24-60-00-08/13 от 24 января 2014 г.

Решение ФАС по делу № 3-24-77-00-08/13 от 25 марта 2014 г.

Решение Мурманского УФАС по делу № 08-04/14-06 от 17 апреля 2014 г.

Решение Башкортостанского УФАС по делу № Р-175/14 от 19 мая 2014 г.

Решение ФАС по делу № 3-21-27-00-08/14 от 24 июня 2014 г.

Решение ФАС по делу № 3-24-79-00-08/13 от 26 июня 2014 г.

Решение Башкортостанского УФАС по делу № Р-227/14 от 2 июля 2014 г.

Решение Тамбовского УФАС по делу № Р-42/14 от 16 июля 2014 г.

Решение Челябинского УФАС по делу № 70/14 от 19 июля 2014 г.

Решение ФАС по делу № 3-24-30-00-08/14 от 6 августа 2014 г.

Решение Челябинского УФАС по делу № 100/14 от 8 октября 2014 г.

Решение Самарского УФАС по делу № 11017/14-8 от 29 января 2015 г.

Постановление Санкт-Петербургского УФАС по делу № РШ11-02/15 от 22 мая 2015 г.

Решение Краснодарского УФАС по делу № 351Р/14 от 12 февраля 2015 г.

Решение Алтайского краевого УФАС по делу № 23-ФАС22-Р-3/14 от 7 апреля 2014 г.

Решение ФАС по делу № 3-5-33-00-08/14 от 23 марта 2015 г.

Решение Тульского УФАС по делу № 02-03-21/15 от 31 марта 2015 г.

Решение Амурского УФАС по делу № Р-16-31/15 от 17 апреля 2015 г.

Определение Алтайского УФАС по делу № 2-Р/15 от 20 апреля 2015 г.

Решение Крымского УФАС по делу № 08-78/15 от 24 апреля 2015 г.

Решение Кировского УФАС по делу № 04-04/15-р от 6 мая 2015 г.

Решение Ростовского УФАС по делу № 640-04 от 12 мая 2015 г.

Решение Ставропольского УФАС по делу № 28 от 13 мая 2015 г.

Решение Тульского УФАС по делу № 02-03-19/15 от 13 мая 2015 г.

Решение Кировского УФАС по делу № 10-04/2015-р от 15 мая 2015 г.

Решение Смоленского УФАС по делу № 05-01-18/15-РЗ от 19 мая 2015 г.

Решение Ленинградского УФАС по делу № 420-02-Р/15 от 22 мая 2015 г.

Решение Ленинградского УФАС по делу № 421-02-Р/15 от 22 мая 2015 г.

Решение Санкт-Петербургского УФАС по делу № К01-146/14 от 25 мая 2015 г.

Решение ФАС по делу № 3-24-47-00-08/14 от 26 мая 2015 г.

Решение Курского УФАС по делу № 02-10-26/2015 от 27 мая 2015 г.

Решение Иркутского УФАС по делу № 778 от 28 мая 2015 г.

Решение Крымского УФАС по делу № 08-155/15 от 28 мая 2015 г.

Решение Курского УФАС по делу № 02-10-31/15 от 28 мая 2015 г.

Решение Новосибирского УФАС по делу № 06-01-61-14-14 от 28 мая 2015 г.

 

Экспертное мнение

03.11.2015

Реклама лекарственных средств, медицинских услуг и биологически активных добавок (БАД): проблемы правоприменительной практики

администратор проекта СПбГУ «Мониторинг правоприменения» в социальной сфере Бондарева Е.А. 

 

Требования, направленные на регулирование рынка рекламы установлены в Федеральном законе от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ). Контроль соблюдения законодательства о рекламе осуществляет федеральный антимонопольный орган (ФАС) и его территориальные органы (УФАС).

Из определения рекламы, данного в Законе № 38-ФЗ, можно выявить следующие признаки рекламы: 1) распространенность; 2) адресованность неопределенному кругу лиц; 3) направленность на привлечение внимания к объекту рекламирования. В ст. 5 Закона № 38-ФЗ установлены общие требования к рекламе, в том числе касающиеся рекламы медицинских услуг, лекарственных средств и медицинских изделий.  Специальное регулирование рекламы лекарственных средств, медицинских изделий, медицинских услуг установлено ст. 24 Закона № 38-ФЗ, рекламы БАД ст. 25 Закона № 38-ФЗ.

В целях выявления проблем, связанных с рекламой лекарственных средств, медицинских услуг и БАД был проведен мониторинг правоприменения. В частности, проанализированы решения ФАС и его территориальных органов (40 решений) и решения арбитражных судов (60 решений) по спорам между рекламодателями, рекламопроизводителями либо рекламораспространителями и антимонопольным органом за 2014-2015 гг.

Судами при рассмотрении дел о признании недействительными и отмене постановлений антимонопольной службы о привлечении к ответственности и комиссиями территориальных органов антимонопольной службы при рассмотрении дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в анализируемой сфере применятся следующие нормативные акты и решения высших судебных инстанций:

- Закон № 38-ФЗ (ст. 5, ст. 24, ст. 25);

- Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (в части терминологии);

- Приказ Минздравсоцразвития России от 27.12.2011 № 1664н "Об утверждении номенклатуры медицинских услуг";

- Постановление Конституционного Суда РФ от 25 февраля 2014 г. № 4-П;

- Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда от 8 октября 2015 г. № 58.

 

Ответственность за нарушение  рекламодателями,  рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства о рекламе установлена ст. 14.3 КоАП.

В ч. 5 ст. 14.3 КоАП сказано, что нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей. В ч. 6, 7,8 ст. 38 Закона № 38-ФЗ указано, за какое нарушение законодательства о рекламе несет ответственность рекламодатель, рекламораспространитель и рекламопроизводитель соответственно.

Административная ответственность возлагается на рекламодателя, рекламораспространителя, рекламопроизводителя за нарушение законодательства о рекламе в соответствии со ст. 38 Закона № 38-ФЗ не зависимо от содержания договора между ними. Например, в случае если рекламодатель гарантировал рекламораспространителю, что содержание рекламного материала полностью соответствует требования законодательства о рекламе, то ответственность за нарушение, например, п. 6 ч. 5 ст. 5 Закона № 38-ФЗ, все равно будет нести рекламораспространитель. Не имеет значения для привлечения к ответственности рекламодателя вместо рекламораспространителя и тот факт, что рекламораспространитель является профессиональным участником рынка рекламных услуг (Решение АС Самарской области по делу № А55-10627/14 от 7 июля 2014 г.).

Мониторинг правоприменения показал, что юридические лица чаще всего привлекаются к ответственности по ст.14.3 КоАП за нарушение следующих требований Закона № 38-ФЗ:

- за указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни в рекламе БАД (п. 6 ч. 5 ст. 5 Закона № 38-ФЗ);

- за использование образов медицинских и фармацевтических работников в рекламе фармацевтических организаций, образовательных учреждений (п. 4 ч. 5 ст. 5 Закона № 38-ФЗ);

-  за гарантирование положительного действия объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий (п. 8 ч. 1 ст. 24 Закона № 38-ФЗ);

- за отсутствие предупреждения о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов (ч. 7 ст. 24 Закона № 38-ФЗ).

Ответственность за нарушение законодательства о рекламе наступает не за конкретные случаи причинения вреда здоровью, за введение в заблуждение конкретного потребителя, а за то, что несоответствие рекламы требованиям законодательства нарушает права и законные интересы потребителей и создает потенциальную угрозу их здоровью (Постановление АС Волго-Вятского округа по делу № А38-5858/14 от 13 мая 2015 г.).

Нарушения в большинстве случаев встречаются в рекламе БАД, рекламе косметологических услуг, массажа, пирсинга.

 

Анализ правоприменительной практики позволяет сделать следующие выводы относительно толкования и применения законодательства о рекламе:

Название медицинской          услуги. По итогам анализа одного дела, в котором затрагивался вопрос о названии медицинской услуги, можно сделать вывод, что в рекламе медицинской услуги не обязательно указывать ее название, полностью соответствующее номенклатуре медицинских услуг. Наименование услуги может быть предложено в наиболее доступной для потребителя форме (Решение АС Республики Башкортостан по делу № А07-7601/15 от 22 мая 2015 г.).

Проведение экспертизы.  Некоторые подпункты ч. 1 ст. 24 Закона № 38-ФЗ предполагают оценку со стороны суда содержания рекламы. Например, действительно ли реклама гарантирует положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий (п.8), создает впечатление ненужности обращения к врачу (п.7). Для выявления в тексте рекламы направленности на определенное ее восприятие суды назначают судебно-лингвистическую экспертизу (Постановление АС Центрального округа по делу № А54-2438/14 от 10 июня 2015 г., Решение АС Республики Марий Эл по делу № А38-5897/14 от 4 декабря 2014 г.).

Реклама БАД. Согласно ст. 1 Федерального закона от 2 января 2000 г.  № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» БАД – это природные (идентичные природным) биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов.

Достаточно часто нарушения законодательства о рекламе  БАД связаны с тем, что в рекламе содержатся ссылки на лечебные свойства БАД, на конкретные случаи излечения людей. При установлении наличия в действиях нарушителя признаков совершения административного правонарушения важно выявить намерение рекламораспространителя, который несет ответственность за нарушение п. 6 ч. 5 ст. 5 Закона № 38-ФЗ, привлечь внимание к БАД именно как к средству, оказывающему профилактические и лечебное воздействие.

Анализ правоприменительной практики показывает, что факт отсутствия регистрации БАД в качестве лекарственного средства (БАД не подлежат регистрации, не проходят клинические исследования) исключает возможность указания в рекламе этого продукта на его лечебные и профилактические свойства (Постановление АС Поволжского округа по делу № А55-10627/14 от 18 декабря 2014 г., Решение АС г. Москвы по делу № А40-70515/14 от 31 июля 2014 г., Решение АС Республики Марий Эл по делу № А38-5897/14 от 4 декабря 2014 г., Решение Ставропольского УФАС по делу № 4-14.3-69-00-08/14 от 7 апреля 2014 г.).

Указания на эффективность БАД, как показывает практика, могут быть прямыми и косвенными. В косвенных указаниях не содержится ссылка на результат лечения, но она следует из толкования текста рекламы (например, «лето без боли»).

Однако нельзя совсем исключить положительное воздействие БАД на организм человека либо лечение конкретных заболеваний. Согласно п. 2.1 СанПиН 2.3.2.1290-03, утвержденного Постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 17 апреля 2003 г. № 50, БАД используются как дополнительный источник пищевых и биологически активных веществ, для оптимизации углеводного, жирового, белкового, витаминного и других видов обмена веществ при различных функциональных состояниях, для нормализации и/или улучшения функционального состояния органов и систем организма человека, в т.ч. продуктов, оказывающих общеукрепляющее, мягкое мочегонное, тонизирующее, успокаивающее и иные виды действия при различных функциональных состояниях, для снижения риска заболеваний, а также для нормализации микрофлоры желудочно-кишечного тракта, в качестве энтеросорбентов. В п. 6 ч. 5 ст.5 Закона № 38-ФЗ установлен абсолютный запрет на указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий. Таким образом, даже если БАД может положительно влиять на организм человека, на течение болезни, действующее законодательство не позволяет в рекламе БАД отображать такую информацию.

Использование в рекламе образов медицинских и фармацевтических работников. В соответствии с п. 4 ч. 5 ст. 5 Закона № 38-ФЗ в рекламе не допускается использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях.

К ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП за нарушение данного требования привлекаются не столько организации, разместившие, например, в рекламе лекарственных средств образы медицинских работников, сколько образовательные учреждения. Например, в Постановлении АС Северо-Кавказского округа по делу № А63-9114/14 от 13 марта 2015 г. суд констатировал, что использование образовательным учреждением в рекламе образовательных услуг образов медицинских работников попадает под запрет, указанный в п. 4 ч. 5 ст. 5 Закона № 38-ФЗ.

Действующее законодательство не допускает использование образов медицинских и фармацевтических работников в рекламе лекарственных средств. В связи с этим не могут использовать образ фармацевтического работника в своей рекламе фармацевтические организации, в которых работают фармацевтические работники. В связи с использованием образов фармацевтических работников фармацевтические организации привлекаются к административной ответственности за нарушение п. 4 ч. 5 ст. 5 Закона № 38-ФЗ (Решение АС Нижегородской области по делу № А43-1105/14 от 29 мая 2015 г.).

Отсутствие предупреждения о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Большой объем нарушений связан с отсутствием предупредительной информации о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов (ч. 7 ст. 24 Закона № 38-ФЗ) либо ее ненадлежащей подачей (См. например: Постановление Девятого ААС по делу № А40-38162/14 от 25 июня 2014 г., Решение АС Алтайского края по делу № А03-8915/14 от 28 октября 2014 г., Решение Смоленского УФАС по делу № 05-01-18/15-РЗ от 19 мая 2015 г.).

Право на получение установленной законом информации о необходимости получения консультации специалистов призвано обеспечить защиту законных интересов потребителя в момент восприятия рекламы и до момента, когда потребитель ознакомится с информацией на сайте производителя или прочитает инструкцию об имеющихся противопоказаниях к применению (Решение АС г. Москвы по делу № А40-193284/14 от 13 апреля 2015 г.).

ФАС Центрального округа Постановлением по делу № А14-6355/13 от 8 апреля 2014 г. признал правильным привлечение антимонопольным органом юридического лица к ответственности за несоблюдение законодательства о рекламе, в связи с тем, что информация о необходимости получения консультации специалиста была плохо читаемой. В связи с тем, что такая информация не воспринимается или плохо воспринимается потребителем, выполнена мелко и размыто, суд признал такую информацию отсутствующей. Отсутствующей признается и информация о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов, в случае, если такое предупреждение расположено внутри сшивки журнала и для ее прочтения необходимо развернуть страницы журнала (Решение АС Забайкальского края по делу № А78-3890/14 от 27 февраля 2015 г.).

Различают суды требования и предложения консультации со специалистом. Например, в Постановлении по делу №  А71-6943/14 от 27 октября 2014 г. Семнадцатый ААС указал, что распространяемая реклама содержит предложение потребителю о возможности консультации со специалистом для получения информации о противопоказаниях, в то время как ч. 7 ст. 24 Закона № 38-ФЗ предусматривает императивное требование о необходимости консультации со специалистом для получения информации о противопоказаниях.  Такие же выводами руководствовался и АС Удмуртской Республики в решении по делу № А71-6943/14 от 12 августа 2014 г. Следовательно, предупреждение должно быть сформулировано, например, посредством использования глаголов в повелительном наклонении.  

В случае размещения информации о методах и месте лечения заболевания в научно-популярной статье на медицинскую тему, суды допускают указания предупреждения об обязательной консультации со специалистом в самой статье (Постановление Десятого ААС по делу № А41-67383/14 от 20 января 2015 г.).

Астраханский областной суд в решении по делу № А06-2468/15 от 8 мая 2015 г. посчитал рекламу оказания экстренной и неотложной медицинской помощи, перевозки больных, бесплатной консультации по телефону ненадлежащей ввиду того, что объектом рекламирования является не только вид медицинской деятельности (скорая, неотложная помощь), но и оказание конкретных медицинских услуг, таких как перевозка больных по городу, консультация по телефону, оказание скорой медицинской помощи.

Однако возникают сомнения в необходимости получения консультации специалиста перед консультацией врача, перед оказанием неотложной и скорой медицинской помощи (получение консультации врача перед которой возможно лишь теоретически). В связи с этим следует признать соответствующим законодательству, но не соответствующим смыслу установления требования о получении консультации специалиста привлечение медицинских организаций к ответственности за рекламу консультаций врача, указания в рекламе номеров, по которым возможен вызов скорой помощи, без указания на необходимость получения консультации специалиста.

Следует различать случаи, когда объектом рекламирования являются медицинские услуги, оказываемые в медицинской организации, и когда объектом является сама медицинская организация.

АС Челябинской области в решении по делу № А76-29732/14 от 10 марта 2015 г. выявил следующие признаки рекламы медицинской организации: указание на название медицинской организации, место ее нахождения без указания на оказываемые услуги, на использование конкретных лекарственных средств либо медицинской  техники, которую предполагается использовать при оказании медицинских услуг. В случае если объектом рекламы является сама медицинская организация, не требуется размещение в рекламном объявлении предупреждения о наличии противопоказаний к применению и использованию лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники, о необходимости ознакомления с инструкцией по их применению или получения консультации специалистов. В Решении Башкортостанского УФАС по делу № Р-227/14 от 2 июля  2014 г. также указано, что не требует предупреждения и реклама медицинской организации, которая содержит указание на профиль деятельности организации.

Наличие в рекламе информации не только о названии медицинской организации, но и о медицинской деятельности, которая ей осуществляется, требует соблюдения требований, установленных Законом № 38-ФЗ, в частности об указании в рекламе сведений о наличии противопоказаний, о необходимости получения консультации специалистов (Решение АС Камчатского края по делу № А24-2080/14 от 22 июля 2014 г., Решение АС Краснодарского края по делу № А32-25316/14 от 3 февраля 2015 г., Решение АС Пермского края по делу № А50-4066/14 от 9 июня 2014 г.).

Исключение составляют случаи, когда информация о медицинской организации и о медицинских услугах, которые она оказывает, размещена непосредственно на здании, в котором она расположена. В таком случае информация является вывеской, размещенной во исполнение требования п. 1 ст. 9 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 "О защите прав потребителей" о доведении до сведения потребителя информации о медицинской организации. В Решении Челябинского УФАС по делу № 70/14 от 19 июля 2014 г. сказано, что указание в месте нахождения организации профиля ее деятельности либо ассортимента реализуемых товаров и услуг может быть признано обычаем делового оборота и на такие информационные конструкции положения Закона № 38-ФЗ не распространяются.

Недостоверная реклама. Недостоверной признается реклама, в которой указаны сведения, не соответствующие действительности.

Часто встречается реклама, указывающая на наличие низких цен без приведения объективных данных, подтверждающих это. Девятый ААС рассматривал дело № А40-28618/15 (постановление по делу было вынесено 22 июня 2015 г.) об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности за распространение аптекой рекламы с указанием наименований лекарственных средств, дозировкой и средней цены по городу. Суд пришел к выводу, что реклама выполнена единым блоком, объединена общим смыслом, направленным на привлечение внимания к аптеке. Судом были выявлены ценовые показатели лекарств, указанных в рекламе, и установлено, что экономия потребителя не на все лекарственные средства, купленные в аптеке,  составляет процент, указанный в рекламе. Исходя из этого, реклама была признана ненадлежащей. В Решении АС Челябинской области по делу № А76-4085/15 от 20 апреля 2015 г., Решении Челябинского УФАС по делу №  100-14 от 8 октября 2014 г., Решении Курского УФАС по делу № 02-10-26/15 от 27 мая 2015 г. также были приведены сравнительные анализы цен на  медицинские услуги оказываемые рекламодателем и иными медицинскими организациями, в результате чего реклама медицинской организации была признана недостоверной.

Если в рекламе сравнивается одно лекарственное средство с другим, то в рекламе требуется указать, чем первое превосходит второе, указать критерий, по которому осуществлялось сравнение и который имеет объективное подтверждение. Например, в Решении Новосибирского УФАС по делу № 06-01-61-14-14 от 28 мая 2015 г. сказано, что из-за формулировки «не уступает зарубежным и превосходит российские аналоги»  реклама является недостоверной, так как производитель не называет конкретные фирмы, которые производят похожие средства, не указывает, чем данное средство превосходит аналоги.

Недостоверной признается реклама, в случае если рекламодателем является юридическое лицо, на территории которого оказываются медицинские услуги иным юридическим лицом – медицинской организацией, но в рекламе юридического лица сказано, что оно само, а не медицинская организация оказывает соответствующие услуги. Чаще всего нарушения выявляются в рекламе дополнительных услуг в фитнес центрах, медицинских услуг, оказываемых в пансионатах, гостиницах либо услуг по проверке зрения в оптиках (Решение Кировского УФАС по делу № 10-04/2015-р от 28 апреля  2015 г.).

Например, Четвертый ААС Постановлением по делу № А19-16076/12 от 21 января 2014 г. признал обоснованным привлечение юридического лица (пансионат) к административной ответственности, в связи с тем, что у потребителя могло сложиться впечатление, что медицинские услуги оказывает сам пансионат, а не медицинская организация, с которой пансионат заключил договор на оказание таких услуг своим посетителям.

Медицинская организация, заключившая договор с другой организацией по приему и обработке анализов, также не должна в своей рекламе указывать на то, что она сама предоставляет услуги по приему и обработке анализов, в случае если у самой организации отсутствует лицензия на данный вид деятельности (Решение АС Республики Башкортостан по делу № А07-7601/15 от 22 мая 2015 г.).

Не соответствуют законодательству обобщение видов оказываемых организацией медицинских услуг. Для того чтобы иметь возможность указать в рекламе на то, что «организация проводит полное обследование организма», медицинская организация должна получить лицензию на все виды деятельности, позволяющие организовать такое обследование (Определение Алтайского УФАС по делу № 2-Р/15 от 20 апреля 2015 г.).

Реклама посредством отправки SMS-сообщений. Популярным способом информирования потребителей об оказываемых услугах является отправка SMS-сообщений рекламного характера.

Для установления наличия в действиях лица, отправившего сообщение, состава  административного правонарушения за нарушение требований законодательства о рекламе необходимо установить: 1) кто является непосредственным распространителем рекламы (отправителем сообщения); 2) имеет ли реклама характер направленности на неопределенный круг лиц.

В анализируемых решениях нарушения законодательства о рекламе связаны с отправкой SMS-сообщений адресату без его согласия либо отсутствие в таком сообщении указания на наличие противопоказаний (согласно ч. 7 ст. 24 Закона № 38-ФЗ).

Основную сложность в данных делах представляет определение субъекта ответственности. В соответствии с ч. 7 ст. 38 Закона № 38-ФЗ рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований законодательства о рекламе, в том числе установленных ч. 7 ст. 24 Закона № 38-ФЗ. Рекламораспространителем является не то лицо, чей номер либо название организации указаны при получении потребителем SMS-сообщения, а то лицо, которое сформировало или отправило такое SMS-сообщение. Например, если потребитель получает SMS-сообщение, в содержании которого указана реклама медицинских услуг, и отправителем значится медицинская организация, это не значит, что именно медицинская организация будет нести ответственность за отправку сообщения, содержащего ненадлежащую рекламу. Не исключено, что сформировало сообщение и отправило его по заказу медицинской организации третье лицо (например, оператор, с которым у медицинской организации заключен договор о распространении рекламы).

Возможна и иная ситуация. Например, АС г. Москвы при рассмотрении  дела № А40-11137/15(решение было вынесено 22 апреля 2015 г.) установил, что между оператором связи и медицинской организацией был заключен договор оказания услуг, согласно которому оператор предоставил за плату услуги по предоставлению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS -сообщений. Соответственно, непосредственное формирование текста SMS -сообщений и их отправка были осуществлены медицинской организаций, которая в данном случае признается распространителем рекламы и субъектом ответственности за нарушение требований ч. 7 ст. 24 Закона № 38-ФЗ.

Таким образом, для установления субъекта ответственности требуется изучение договора между медицинской организацией и оператором связи (Постановление Санкт-Петербургского УФАС по делу № РШ11-02/15 от 22 мая 2015 г.).

Снижение штрафа. В связи с тем, что законодатель установил высокий размер штрафа за нарушение требований законодательства о рекламе медицинских услуг, лекарственных средств и медицинских изделий, актуальным является вопрос снижения размера штрафа (назначение штрафа ниже низшего предела). Проанализированная практика показывает, что иногда суды не раскрывают причины снижения штрафа из-за малозначительности деяния (Постановление Восемнадцатого ААС по делу № А47-5474/14 от 6 октября 2014 г).  Напротив, в Постановлении Второго ААС по делу № А29-6382/14 от 19 ноября 2014 г., в Решении АС Нижегородской области по делу № А43-14008/14 от 7 октября 2014 г.  указано, что штраф был снижен, так как в деле отсутствовали доказательства причинения ущерба государству и обществу либо наличия угрозы возникновения такого ущерба. В Постановлении Десятого ААС по делу № А41-67383/14 от 20 января 2015 г. указано, что суд учел финансовое состояние организации. В Постановлении Санкт-Петербургского УФАС по делу № РШ11-02/15 от 22 мая 2015 г. сказано, что при назначении наказания ниже низшего предела была учтена социальная направленность деятельность аптеки, том числе по реализации населению жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов.

Вместе с тем в решениях, вынесенных после внесения изменений в ст. 4.1 КоАП,  суды все равно отталкиваются при снижении штрафа от позиции КС РФ, выраженной в Постановлении КС РФ от 25 февраля 2014 г. № 4-П (См. например: Решение АС Нижегородской области по делу № А43-1105/14 от 29 мая 2015 г.).

***

Проведенный мониторинг правоприменения позволяет говорить о том, что антимонопольной службой и судами правильно применяется и толкуется законодательства о рекламе.

С точки зрения содержания Закона № 38-ФЗ критику вызывает абсолютный запрет на использование образов медицинских и фармацевтических работников в рекламе образовательных учреждений, фармацевтических организаций, запрет на указание на положительное влияние БАД на организм человека, течение болезни, даже если оно имеет место быть. Излишним представляется и требование указывать в рекламе консультаций врачей, скорой и неотложной медицинской помощи на наличие противопоказаний и необходимости проконсультироваться со специалистом.

Из толкования Закона № 38-ФЗ правоприменительными органами можно вывести следующие общие требования к рекламе медицинских услуг, лекарственных средств, медицинских организаций и БАД:

1)    В рекламе медицинской организации следует указывать только название медицинской организации без указания на оказываемые услуги (возможно указание профиля). Указание на оказываемые медицинской организацией услуги без установленного законом предупреждения возможно только на вывеске, расположенной на самой медицинской организации.

2)    В рекламе лекарственных средств не следует сравнивать лекарственное средство с иными лекарственными средствами, ценами на них без наличия статистических данных, документарного подтверждения сведений.

3)    Предупреждение о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов должно быть четко читаемым, расположенным в поле зрения потребителя, из него должно следовать требование, а не предложение совершить соответствующие действия.

4)    В рекламе БАД недопустимо указание на положительное действие БАД на организм человека, на его лечебные, профилактические свойства.

 

комментарии(0)

оставить свой комментарий:

Чтобы оставлять комментарии, вам надо авторизоваться. Текст комментария будет сохранен.

Если вы еще не зарегистрированы, то сохраните текст комментария и зарегистрируйтесь.