Вход на сайт
войти через:Войти через loginza

Декабрь 2011 года

Отчет

 о результатах мониторинга правоприменения за декабрь 2011 года

Земельное право

 (эксперт – к.ю.н., доцент кафедры правовой охраны окружающей среды юридического факультета СПбГУ Иванова Т.Г.)

 

  1. Общий обзор обсуждения в сфере регулирования земельных правоотношений проводился по материалам сайта http://forum.zakonia.ru. На сайте http://zakon.ru вопросы земельного права не обсуждались за отчетный период. Материалов, которые могли бы быть предметом оценки эксперта по земельному праву, на сайте http://www.monitoring.law.edu.ru/ за декабрь размещено не было.

Кроме того, полагаю необходимым отметить, что не проведены необходимые действия по размещению интересных материалов по предложению эксперта по проблемному вопросу «изъятие земельных участков для государственных / муниципальных нужд». Копии материалов переписки эксперта по данному вопросу прилагаю в отдельном файле и вложенном письме.

 2.     Можно отметить следующие проблемы, материалы по которым имеются на других сайтах, за отчетный период, которые заслуживают внимания:

  1. Раздел   земельного   участка   крестьянского   (фермерского) хозяйства
  2. Правомерность         использования         правообладателями земельных  участков  для  застройки  В  том  числе,  порядок пользования внутридворовой территорий многовартирных домов

 

Перечень вопросов, на сайтах, обсуждаемых в декабре 2011 года.

Продажа земельного участка

Наложение границ участка

Бесплатное предоставление земли в собственность

Выкуп земли под приватизированными объектами недвижимости

Оформление недвижимости

История земельного участка

Земельный участок, помогите.

 

наследование земельного участка увеличение площади земельного участка

Оформление права собственности на земельный участок под двухэтажным зданием

Изложение      проблемы:      раздел      земельного      участка крестьянского (фермерского) хозяйства

На одном из сайтов  ставился вопрос о разделе в равных долях между членами крестьянского хозяйства земельного участка, предоставленного по решению органов местного самоуправления. Крестьянское хозяйство снято с налогового учета, о чем имеется подтверждение налоговых органов. Межевание земельного участка не проводилось, но участок оформлен в собственность главы крестьянского хозяйства. Автора вопроса интересовала вопрос, имеется ли судебная практика по таким вопросам.

На одном из сайтов 22 декабря 2011 года Пользователем АД также ставился вопрос о разделе земельного участка фермерского хозяйства, в состав которого входят 5 человек. В связи с возникшим спором между членами крестьянского хозяйства о получении доли прибыли пользователи выбирали варианты получения всеми членами хозяйства земельного участка в порядке выдела земельных долей после начала процедуры банкротства крестьянского хозяйства. Пользователями высказывалась точка зрения о возможности выдела земельных участков членами крестьянского хозяйства в порядке, установленном в ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» для выдела земельных долей.

 

Вывод эксперта:

В     данном     случае     можно     сказать     о     неопределенности    в законодательстве.

Дефиниция в действующей редакции статьи 15 ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» позволяет отнести понятие «земельная доля» к любой ситуации приватизации сельскохозяйственных угодий.

Однако, по сути, в случае предоставления земельного участка для ведения крестьянского (фермерского) хозяйства в собственность нескольким лицам, не всегда имела место приватизация сельскохозяйственных угодий.

В описанных пользователями вариантах земельный участок мог быть предоставлен в порядке выдела земельных долей гражданами, заключившими договор о создании крестьянского (фермерского) хозяйства. В таком случае им земельный участок уже выделен, создавая крестьянское хозяйство, граждане были вправе объединить его в один, находящийся у них на праве общей долевой собственности.

В случае первоначального предоставления земельного участка, не в порядке выдела земельной доли для ведения крестьянского (фермерского) хозяйства, а из фонда перераспределения земель, на такой земельный участок не может распространяться режим выдела земельных участков в счет земельных долей.

 

Описание проблем, вытекающих из соседских земельных отношений по использованию земельного участка под домом.

На  одном  из  сайтов  ставился  вопрос  о  законности  использования земельного участка на территории города. Пользователем Z. описывалась ситуация застройки земельного участка, расположенного между дорогой и земельным участком пользователя, на котором  располагался  индивидуальный  жилой  дом.  Земельный  участок между дорогой и участком пользователя был продан третьему лицу для строительства  индивидуального  жилого  дома.  Однако,  на  всем  участке возведен трехэтажный кирпичный дом с отступом от границ от 1 до 3 метров. На первом этаже планируется разместить магазин, на других этажах – офисные помещения.

На одном из сайтов пользователь А.  ставит вопрос об использовании земельного участка под домом.

Спор возник в связи с установкой глухого забора  в непосредственной близости от окна пользователя (окна пользователя выходят на соседний участок и ранее была установлена сетка). Кроме того, возникли споры относительно пользования коммуникациями (отключена вода, поступающая на половину дома пользователя через подвал другой части дома, находящейся в собственности соседа). Земельный участок соседом размежеван, в материалах дела имеется подпись пользователя, факт участия в межевании пользователь отрицает.

На одном из сайтов пользователь А-р  также ставит вопрос, вытекающий из соседских отношений по использованию земельного участка под жилым домом. Спор возник между тремя соседями, у которых жилой дом находится на праве общей долевой собственности. Земельный участок под домом на праве бессрочного пользования. У одного соседа имеется выход на земельный участок под домом, а двух других – доступ на участок возможен только через участок первого соседа. Первый сосед возвел веранду, тем самым сузив проход на участок до 2 – х метров. Законно ли возведение веранды, возможно ли обязать снести веранду.

 

Вывод эксперта:

В данных ситуациях описаны часто встречающиеся проблемы, вытекающие из соседских земельных правоотношений. В настоящее время данный вид правоотношений не достаточно урегулирован.

Законодатель предусматривает возможность оформления земельного участка под домом в соответствии с нормами статей 35 и 36 ЗК РФ. Процедура межевания (установления и согласования границ земельного участка) регулируется статьями 38 и 39 ФЗ «О государственном кадастре недвижимости». Градостроительное законодательство предусматривает учет требований градостроительных регламентов при определении размеров и границ земельных участков (ст. 36, 38 Градостроительного кодекса РФ). Гражданское законодательство предлагает  решение  вопросов урегулирования соседских земельных правоотношений в рамках общей долевой собственности. Разработанной практики заключения договоров, в которых учитываются нормы земельного и градостроительного законодательства в настоящее время не имеется.

Разъяснительная работа среди населения по вопросам регулирования земельных правоотношений и порядка использования земельных участков для застройки проводится недостаточно. Вариант выхода из сложившейся ситуации видится в развитии региональных геоинформационных систем (РГИС) и разъяснения землепользователям порядка использования информации данных информационных ресурсов.

Например, разработанная памятка, содержащая информацию о правах и обязанностях землепользователя (статья 40 и 42 ЗК РФ), информационных ресурсах, из которых землепользователь вправе получать информацию о своем земельном участке (государственный кадастр недвижимости, градостроительный       кадастр/информационная       система       обеспечения градостроительной деятельности/РГИС(в регионе, например в Санкт- Петербурге РГИС на Земельном портале), может вручаться вместе с документом о регистрации права на земельный участок.

 

Налоговое право

(эксперт – к.ю.н., доцент кафедры государственного и административного права юридического факультета СПбГУ О.А. Ногина)

 

Анализировались форумы различных сайтов, аудитория обсуждения которых составляет в основном: налогоплательщики –физические лица, бухгалтера, работники юридических служб организаций, государственные служащие налоговых органов, сотрудники юридических фирм.

http://forum.taxhelp.ru

http://forum.zakonia.ru/ http://forum.nalog.ru/ http://taxpravo.ru/forum/

Нормы первой части Налогового кодекса РФ

 Во пр о с:  Блокировка  счета  из-за  того,  что  налоговая  не  получила декларацию.

Правда ли, что налоговики начали приостанавливать операции по счетам, если декларации представляются не в электронном виде? Говорят, если отсылаешь по почте, то ссылаются, что не получали, если приходишь и сдаешь лично, то говорят, что за две недели (после истечения срока для представления отчетности) декларация не пришла в отдел камеральных проверок из отдела приема отчетности. Это новый способ стимулирования сдавать декларацию в электронном виде?

Знакомые из банка сказали, что завалены решениями налоговиков о блокировке счетов из-за непредставления декларации.

 

 Во пр о с:      На   р/с          фирмы                  были               ошибочно                          перечислены         денежные средства. Пока получали через суд исп. лист о  взыскании неосновательно обогащения - налоговая инспекция в порядке п. 3 ст. 76 НК направила в банк решение о приостановлении операций по   счетам фирмы. Основание - непредставление налоговой декларации в налоговый орган. Проблема в том, что   фирма   не   сдает  отчетность,   не находится по адресу и т.п. и декларацию не сдаст никогда. При  наличии решения налоговой - банк не вправе перечислить деньги по исполнительному листу.

Получается ситуация - при которой на р/с находятся только наши ошибочно перечисленные деньги, имеется исполнительный лист на их перечисление, но также имеется решение налоговой - которое возможно самой налоговой никогда не будет отозвано - т.к. не будет устранено основание, послужившее причиной для принятие этого решения.

 

Заключение эксперта

Приостановление операций по счетам налогоплательщика в банке представляет собой способ обеспечения исполнения обязанностей, установленных законодательством о налогах и сборах (ст.72 НК РФ) и к мерам налоговой ответственности не относится, как полагают некоторые налогоплательщики.

 

Основаниями для применения приостановления операций по счетам в банках в соответствии со ст.76 и 101 НК РФ являются:

1)   неисполнение организацией или индивидуальным предпринимателем требования налогового органа об уплате недоимки и пеней и принятие налоговым органом решения о взыскании налога (обеспечение решения о взыскании, принятого в соответствии со ст.46 НК)

2)   в случае непредставления налоговой декларации в течение 10 дней по истечении установленного срока для ее представления.

3)  обеспечение исполнения решения о привлечении (или отказе в привлечении) налогоплательщика к ответственности (ст.101 НК РФ).

В настоящее время налоговое законодательство не предусматривает иных оснований для приостановления операций по счетам. В рассматриваемой ситуации налоговый орган вынес решение о приостановлении операций по счетам в связи с непредставлением налоговых деклараций, т.е. по второму основанию. Законодатель связывает возможность приостановления по этому основанию с непредставлением исключительно налоговой декларации.

Непредставление расчетов авансовых платежей, справок 2-НДФЛ, сведений о среднесписочной численности работников или иных документов, используемых для расчета налогов не является основанием для принятия решения о приостановлении в порядке ст.76 НК РФ.

При этом следует иметь ввиду положения ст.80 НК РФ, регламентирующие порядок исполнения обязанности по представлению налоговой декларации, предусматривают, что налоговая декларация представляется в налоговый орган по месту учета налогоплательщика по установленной форме на бумажном носителе или по установленным форматам в электронном виде, если среднесписочная численность работников налогоплательщика-организации за предшествующий календарный год превышает 100 человек. При этом следует иметь ввиду, что налоговый орган не вправе отказать в принятии налоговой декларации только в случае, если она представлена по установленной форме (установленному формату), и обязан проставить по просьбе налогоплательщика на копии налоговой декларации отметку о принятии и дату ее получения при получении налоговой декларации на бумажном носителе либо передать налогоплательщику квитанцию о приеме в электронном виде - при получении налоговой декларации по телекоммуникационным каналам связи (п.4 ст.80 НК РФ).

Таким образом, надлежащее исполнение налогоплательщиком своей обязанности по представлению налоговой декларации должно быть осуществлено в надлежащей форме (бумажной или электронной). Однако, если налогоплательщик исполнил свою обязанность по представлению налоговой декларации, но в ненадлежащей форме – это совсем не означает, что произошло неисполнение обязанности с его стороны. Следует различать ситуацию непредставления и ненадлежащего представления налоговой декларации. Статья 76 НК РФ предусматривает право налоговых органов приостанавливать операции по счетам в банке исключительно в случае непредставления налоговой декларации в течение 10 дней по истечении установленного срока для ее представления. Таким образом, на момент принятия налоговым органом решения о приостановлении операций по счетам налоговая декларация должна «физически» в любой форме отсутствовать. В случае наличия в налоговой органе налоговой декларации в какой-либо форме (даже в ненадлежащей) налоговый орган не имеет права принять решение о приостановлении операций по счетам. Например, существует достаточно обширная судебная практика по вопросу о неправомерности приостановления операций по счетам в случае представления налоговой декларации по старой форме (см. Определение ВАС РФ от 24 декабря 2008 г. N ВАС-16850/08; Постановление ФАС СЗО от 28 октября 2008 г. по делу N А05-4850/2008 и др.).

В случае предоставления налоговой декларации приостановление отменяется решением налогового органа не позднее одного дня, следующего за днем представления декларации. При нарушении налоговым органом срока отмены или срока вручения представителю банка (направления в банк) решения об отмене на сумму денежных средств, в отношении которой действовал режим приостановления, начисляются проценты, подлежащие уплате налогоплательщику за каждый календарный день нарушения срока. Процентная ставка принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка.

Таким образом, в условиях действующего законодательства налоговые органы не вправе использовать приостановление операций по счетам в целях понуждения налогоплательщика представить налоговую декларацию в иной форме или иным способом. Такие действия должны признаваться незаконными.

Что касается второго вопроса о невозможности исполнения судебного решения  в  связи  с  приостановлением  операций  по  счету  в  банке,  то  в условиях существующего правового регулирования следует отметить, что основанием для отмены решения о приостановлении операций по счету является принятие налоговым органом отдельного решения об отмене приостановления операций по счету, признания указанного решения незаконным, а также по основаниям, предусмотренным иными федеральными законами. Федеральный закон, регламентирующий исполнение судебных актов никакой специальной нормы применительно к приостановлению операций по счетам, препятствующему исполнению судебного акта не содержит. Поскольку иных оснований для отмены решения о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке Налоговый кодекс не содержит, как и не предусматривает возможность временного снятия приостановления относительного конкретных денежных сумм, постольку, если на основании исполнительного документа подлежат удовлетворению требования, очередность исполнения которых не пред- шествует исполнению обязанности по уплате налогов и сборов, то банк не вправе осуществлять списание со счета денежных средств лица, в отношении которого вынесено решение о приостановлении операций по счету.

Подобного рода правовая позиция была высказана Министерством финансов в письме от 25.07.2011 N 03-02-07/1-259 и легла в основу судебного решения, изложенного в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 2 февраля 2011 г. по делу N А45-14890/2010.

Следует,  однако,  отметить,  что   такое   правовое   регулирование не вполне соответствует конституционным подходам о юридической силе судебного решения и возможности со стороны органа исполнительной власти своим решением фактически блокировать его исполнение. Из сложившейся ситуации надлежит сделать вывод о необходимости совершенствования правового регулирования приостановления операций по счетам в связи с нарушением налоговых обязанностей с учетом соблюдения иных конституционных ценностей.

 

Нормы второй части Налогового кодекса РФ

Вопрос: Относится ли к амортизируемому имуществу в целях исчисления налога на прибыль нематериальные активы со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью менее 40000 руб.?

 За кл ючение  эксперт а

Проблема различного толкования и понимания характеристик нематериальных активов, подлежащих учету в целях исчисления налога на прибыль в качестве амортизируемых активов, вызвана отсутствием определенности в ныне действующем законодательном регулировании данного вопроса.

В соответствии с п. 1 ст. 256 Налогового кодекса амортизируемым имуществом в целях гл. 25 НК РФ признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено вышеуказанной главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 40 000 руб.

Заметим, что согласно ст.38 НК РФ под имуществом в целях Налогового кодекса понимаются все виды объектов гражданских прав, за исключением имущественных прав.

Однако как мы видим в понятие «амортизируемое имущество», данное для целей применения главы 25 НК РФ, включаются также и объекты интеллектуальной собственности, которые в силу ст.257 НК РФ признаются нематериальными активами. В п.1 ст.256 НК ФР приводятся требования, в том числе стоимостные, для категории «амортизируемое имущество» в целом. В связи с этим системное истолкование абзаца 1 п. 1 ст. 256 НК РФ должно приводить к выводу о том, что указанные выше критерии относятся к амортизируемому имуществу в целом, т.е. к имуществу и иным объектам интеллектуальной собственности. Следовательно, к амортизируемому имуществу относятся нематериальные активы со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 40 000 руб. Такой же правовой позиции придерживается и Министерство финансов РФ в своих письмах от 09.09.2011 N 03-03-10/86; от 09.12.2010 N 03-03- 06/1/765, от 27.02.2009 N 03-03-06/1/99.

Тем не менее, следует обратить внимание на то, что Федеральная налоговая служба РФ придерживается иного подхода по данному вопросу. В частности, в письме ФНС РФ от 25.02.2011 N КЕ-4-3/3006 указывается на то, что стоимость нематериальных активов признается в целях налогообложения прибыли через механизм амортизации вне зависимости от стоимости, в том числе и объекты нематериальных активов стоимостью менее 40 000 руб. с 01.01.2011, а до этого менее 20 000 руб.

Очевидно такой вывод ФНС РФ строится на том, что имущественные права в Налоговом кодексе не включаются в понятие «имущество» для целей налогообложения. Однако в силу ст.11 НК РФ специфические понятия и термины законодательства о налогах и сборах используются в значениях, определяемых в соответствующих статьях Налогового кодекса. Поскольку ст.256 НК РФ дает специальное понимание категории «амортизируемое имущество», постольку необходимо признать, что наиболее, на наш взгляд, обоснованным является приведенное выше истолкование, данное в письмах Минфина РФ. Более того, поскольку в силу ст.34 НК РФ именно Минфин РФ является органом, уполномоченным истолковывать нормы налогового законодательства, постольку налогоплательщикам в данном вопросу следует руководствоваться именно позицией Минфина РФ.

В целях устранения подобного рода различных толкований и неясностей в законодательном регулировании, очевидно необходимо внести соответствующие изменения в ст.256 и ст.257 НК РФ, уточнив в связи с изменениями гражданского законодательства (пред всего части 4 ГК РФ) также и те имущественные права на интеллектуальную собственность, которые формируют для целей налогообложения нематериальные активы.

 

Административное право

(эксперт – к.ю.н., ассистент кафедры теории и истории государства и права юридического факультета СПбГУ Архипов В.В.)

Действующие нормативные акты

Была проанализирована выборка проблем правоприменения нормативных актов (по отдельным статьям или пунктам), связанных преимущественно с государственным регулированием предпринимательской деятельности и актуальных по состоянию на декабрь 2011 г.

В ходе анализа были использованы следующие методы: анализ нормативных правовых актов; анализ правоприменительной практики; опрос сотрудников уполномоченных органов и заинтересованных организаций.

Банковское право

Помимо анализа нормативных актов и правоприменительной практики для подготовки обзора проблем правоприменения в области банковского права были опрошены сотрудники юридических отделов банков, действующих на территории Москвы и Санкт-Петербурга, а также коммерческих компаний, сталкивающихся в своей предпринимательской деятельности с проблемами применения законодательства о банках и банковской деятельности.

1.    Пункт 4.1. Инструкции Банка России от 14.09.2006 № 28-И «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)» (далее – Инструкция № 28-И).

Несмотря на то, что Центральный Банк Российской Федерации дал разъяснения о порядке применения данного пункта в Письме от 12 февраля  2007  г.  №  31-1-6/363  (материалы  опубликованы  в  издании

«Вестник Ассоциации российских банков», 2007, № 6), сотрудники юридических отделов банков продолжают испытывать трудности при применении данного пункта Инструкции № 28-И, что приводит к отсутствию единообразной практики.

 Пр об лема : в соответствии с п. 4.1 Инструкции № 28-И, для открытия расчетного    счета    юридическому    лицу    –    резиденту     в банк представляются лицензии (разрешения), выданные такому  лицу на право осуществления лицензируемой  деятельности,  в   случае, если данные лицензии (разрешения) имеют непосредственное  отношение к правоспособности клиента заключать договор   банковского счета соответствующего вида. При этом на практике   юридические лица сначала проходят процедуру регистрации и открывают расчетный счет, а только потом получают необходимые лицензии. Более того, в течение этого периода времени юридическое  лицо вправе заниматься любой другой нелицензируемой     деятельностью, для чего необходим расчетный счет. Отсутствует формальная определенность в том, какие лицензии должны    рассматривать и запрашиваться банком, как имеющие  непосредственное отношение к правоспособности клиента заключать договор на открытие расчетного счета.

При этом ответ ЦБ РФ, содержащийся в п. 1 Письма от 12 февраля 2007 г. № 31-1-6/363 не устраняет формальную неопределенность указанной нормы, за исключением абз. 3 п. 1, в котором приводится пример    о    невозможности    открытия    корреспондентского    счета юридическому лицу, не имеющему лицензии Банка России на право осуществления банковских операций.

Сами банки сталкиваются с проблемой, с одной стороны, соблюдения указанной нормы при том, что она может быть истолкована контролирующим органом расширительно (требуется предоставление лицензии до открытия расчетного счета любому юридическому лицу, у которого, например, в числе «уставных» видов деятельности указана лицензируемая), и, с другой стороны, осуществления нормальной банковской деятельности, не предполагающей необоснованных отказов в открытии расчетных счетов. Так, в частности, некоторые банки запрашивают у юридических лиц «гарантийные письма», содержащие «обязательство» получить и представить в банк соответствующую лицензию после открытия счета.

 З аключен ие : сложившаяся в связи с применением п. 4.1 Инструкции № 28-И ситуация позволяет сделать вывод, что цель проверки документов при открытии  счета  при  текущей  формулировке  в  полной мере не достигается, отсутствует единообразная практика  правоприменения и требуется  внесение изменений  в  законодательство в целях придания соответствующим нормам формальной определенности.

 

2.     Пункт 8.5. Инструкции № 28-И.

Как и в предыдущем случае, несмотря на то, что ЦБ РФ дал разъяснения о порядке применения данного пункта в Письме от 12 февраля  2007  г.  №  31-1-6/363  (материалы  опубликованы  в  издании «Вестник Ассоциации российских банков», 2007, № 6), сотрудники юридических отделов банков продолжают испытывать трудности при применении данного пункта Инструкции № 28-И, что также приводит к отсутствию единообразной практики.

 Пр об лема : в соответствии с абз. 4 п. 8.5 Инструкции № 28-И, в случае прекращения     договора     банковского     счета     при       наличии  предусмотренных        законодательством        РФ       ограничений     по распоряжению денежными средствами на банковском счете и наличии денежных средств на счете исключение  соответствующего счета из Книги регистрации открытых счетов   производится после отмены указанных ограничений не позднее рабочего дня, следующего за днем списания денежных средств со счета. При этом, в соответствии с п. 3. ст. 859 ГК РФ, банк обязан выдать клиенту остаток денежных средств на счете либо перечислить его на указанный клиентом счет не позднее семи дней после получения письменного заявления клиента о расторжении договора банковского счета. Однако при применении данного пункта возможны ситуации, в которых ограничения не будут отменены в семидневный срок, что повлечет невозможность соблюсти гражданско-правовые требования и повлечь ответственность банка.

При этом ответ ЦБ РФ, содержащийся в пп. 2, 2.2, 2.3 Письма от 12 февраля 2007 г. № 31-1-6/363 не устраняет формальную неопределенность указанной нормы. Более того, сам ЦБ РФ подчеркивает неурегулированность на нормативном уровне отдельных аспектов применения рассматриваемого положения, а также оценивает как ненадлежащую практику исполнения банками поручений налоговых органов на списание денежных средств со счета после прекращения договора банковского счета.

Сотрудники банков подчеркивают неопределенность данной ситуации, допускающей, таким образом, при наличии запрета на проведение операций по счету, невозможность закрытия банковского счета по административно-правовым основаниям при наличии обязанности закрыть счет по основаниям гражданско-правовым. При этом, по мнению опрошенных сотрудников, данная ситуация не является исключительной и регулярно возникает в банковской практике.

 З аключен ие :  наличие  рассматриваемой  коллизии  позволяет  ставить вопрос       о       необходимости       изменения       законодательства  в соответствующей  части   для   придания    указанным    положениям формальной определенности.

 

3.     Позиция Федеральной налоговой службы Российской Федерации, представленная в Письме от 23.09.2011 № ПА-21-6/293.

В Письме от 23.09.2011 № ПА-21-6/293 изложена позиция, отражающая практику правоприменения Федерального закона от 08.08.2011 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» Федеральной налоговой службой    РФ.    Согласно    абз.    4    данного    Письма,    возможна государственная регистрация юридического лица, местом нахождения которого является место жительства учредителя.

Данная позиция также поддерживается и на уровне судебной практики (в случаях с обществами, имеющими одного учредителя), в частности в Постановлениях ФАС Уральского округа от 25.04.2011 N Ф09-2000/11- С4, от 21.02.2011 N Ф09-51/11-С4, от 17.12.2007 N Ф09-10474/07-С4.

 Пр об лема : согласно пдп. «г» п. 4.1 Инструкции № 28-И, для открытия счета юридического лица представляет, в том  числе,  карточку  (т.н. «банковскую карточку»). В соответствии с п. 1.2 Приложения 2 к Инструкции № 28-И (Порядок заполнения карточки с образцами подписей и оттиска печати), клиент – юридическое лицо указывает адрес, по которому фактически находится постоянно действующий исполнительный орган, руководитель филиала, представительства. На практике, банки требуют представление сведений о фактическом местонахождении юридического лица.

При этом на уровне банковской практики банки нередко отказывают в открытии банковского счета юридическим лицам, местом нахождения которых является место жительства учредителя либо единоличного исполнительного органа. В обоснование своей позиции банки приводят, в частности, положения пп. 1 и 2 ст. 17 Жилищного кодекса РФ, согласно которым жилое помещение предназначено для проживания граждан, а использование жилого помещения для осуществления профессиональной деятельности или индивидуальной предпринимательской деятельности допускается проживающими в нем на законных основаниях гражданами, если это не нарушает права и законные интересы других граждан, а также требования, которым должно отвечать жилое помещение. Также дается отсылка к п. 2 ст. 288 ГК РФ, содержащего аналогичные правила, и к п. 2 ст. 671 ГК РФ, согласно которому юридическим лицам жилое помещение может быть предоставлено во владение и (или) пользование на основе договора аренды или иного договора, и при этом юридическое лицо может использовать жилое помещение только для проживания граждан.

Несмотря на поддержку правоприменительной позиции ФНС, отраженной в вышеуказанном письме, судебной практикой в тех случаях,     когда     общество     имеет     одного     учредителя,     она распространяется лишь на случаи с обществами, имеющими одного учредителя, выполняющего функции единоличного исполнительного органа. Вместе с тем, отказ банков в открытии счета представляется обоснованным, по крайней мере, с позиций систем управления рисками, принятых в отдельных банках (например, если по адресу жилого помещения зарегистрировано хозяйственное общество с крупным оборотом), а также в свете государственной политики борьбы с т.н. «фирмами-однодневками» для целей укрепления гражданского оборота. С точки зрения юридической техники, сложность ситуации обусловлена отсутствием формальной определенности в комплексе норм, регулирующих права по распоряжению жилыми помещениями в связи с регистрацией юридических лиц теми физическими лицами, которые в данных жилых помещениях проживают.

 З аключен ие : неопределенность в рассмотренном предмете  правового регулирования позволяет сделать вывод о том, что   необходимо уточнение данного вопроса на законодательном уровне,  в том числе путем внесения изменений в ГК РФ и ЖК РФ.  Неопределенность в вопросе о возможности регистрации   юридических лиц  по  месту жительства  соответствующих   физических  лиц  и,  как  следствие,  в последующих действиях  (таких, как открытие банковского счета), не позволяет сложиться единообразной практике.

Финансовый мониторинг

Помимо анализа нормативных актов и правоприменительной практики для подготовки обзора проблем правоприменения в области финансового мониторинга были опрошены практикующие адвокаты, руководители адвокатских образований Санкт-Петербурга и Москвы, а также представители Росфинмониторинга.

4.    Статья 7.1. Федерального закона Российской Федерации от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О  противодействии  легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее – ФЗ «О противодействии легализации…»)

Согласно п. 1 ст. 7.1. ФЗ «О противодействии легализации…», требования в отношении идентификации клиентов, организации внутреннего    контроля,    фиксирования    и    хранения    информации распространяются и на адвокатов в случаях, когда они готовят или осуществляют от имени или по поручению своего клиента такие операции с денежными средствами или иным имуществом как сделки с недвижимым имуществом, управление денежными средствами, ценными бумагами или иным имуществом клиента, управление банковскими счетами или счетами ценных бумаг, привлечение денежных средств для создания организаций, обеспечения их деятельности или управления ими, создание организаций, обеспечение их деятельности или управления ими, а также куплю-продажу организаций. При этом согласно п. 2 ст. 7.1. рассматриваемого закона, при наличии у адвоката любых оснований полагать, что сделки или финансовые операции, указанные в пункте 1 данной статьи, осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, они обязаны уведомить об этом уполномоченный орган. Более того, п. 2 ст. 7 рассматриваемого закона обязывает соответствующих лиц, в том числе, адвокатов, разработать правила внутреннего контроля и утвердить их после согласования с уполномоченным органом.

 Пр об лема : фактически, данная норма не исполняется как со  стороны субъектов подчинения, так и со стороны государства по ряду причин.

Во-первых, п. 5 ст. 7.1. предусматривает, что положения п. 2 данной статьи не относятся к сведениям, на которые распространяются требования законодательства Российской Федерации о соблюдении адвокатской тайны. Однако, в соответствии с п. 1 ст. 8 Федерального закона Российской Федерации от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. При этом, согласно п. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката (ред. от 05.04.2007), факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей, сам по себе составляет предмет адвокатской тайны. Таким образом, положения ст. 7.1 ФЗ «О противодействии легализации…» в системном толковании с положениями российского законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре допускают только один случай уведомления уполномоченного органа, а именно, если доверитель даст согласие на разглашение сведений, составляющих адвокатскую тайну, что не позволяет говорить о каких-либо обязанностях адвоката представляет соответствующие сведения в уполномоченный орган.

Во-вторых, с точки зрения юридической техники, как у государственных органов, так и у самих представителей адвокатского сообщества, отсутствует определенность в понимании того, какой орган следует считать уполномоченным органом для целей контроля за адвокатами и адвокатскими образованиями.

В-третьих, принципиально отсутствует определенность в том, какая именно деятельность адвокатов будет основанием для возникновения обязанностей, предусмотренных ст. 7.1. рассматриваемого закона (так, например, фраза «обеспечение деятельности организаций» может толковаться таким образом, что любая юридическая помощь, оказанная юридическому лицу, будет рассматриваться как обеспечение его деятельности; термин «купля-продажа организаций» некорректен с точки зрения гражданского права и т.п.).

Таким образом, положения ст. 7.1. ФЗ «О противодействии легализации…» лишены формальной определенности, противоречат положениям законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и фактически не применяются, что допускает ставить вопрос об изменении законодательства в данной части.

 

Руководитель экспертной группы,                                            Белов С.А. к.ю.н., доцент