Вход на сайт
войти через:Войти через loginza

Июнь 2011 года

Отчет
o результатах мониторинга правоприменения
за июнь 2011 года

Земельное право

(эксперт – к.ю.н., доцент кафедры правовой охраны окружающей среды юридического факультета СПбГУ Иванова Т.Г.)

  1. Обзор обсуждения в сфере земельного права проводился по материалам форумов1 на сайтах: http://forum.zakonia.ru/;  http://www.yuristyonline.ru/

1)    вопросы    (проблемы   правоприменения   в    анализируемом   периоде привлекли наибольшее внимание:

На  сайте  ЮристыОн лайн. Ру  -  юридический  форум  юристов,  адвокатов,

 н отариусов, бесплатная юридическая кон сультация выделены следующие вопросы, обсуждаемые пользователями (http://www.yuristyonline.ru/index.php?PHPSESSID=fe4785744f36205a5cf1e1f50  6780805&board=194.0):

Вопросы предоставления, включая приватизацию, земли:

  1. Как быть, если участок под ИЖС находится на территории древнего кургана?
  2. земельные участки для семей, имеющих в своѐм составе детей инвалидов
  3. Хотим участок для крестьянского (фермерского) хозяйства, не знаем как.. но администрации как-то не сговорчивы
  4. Порядок приобретения в собственность, после перевода в земли населѐнных пунктов, могут ли отказать
  5. Приватизация земли под объектом незавершенного строительства
  6. Вопросы межевания связанные с формированием (образованием) земельных участков:

  7. Спор по границам земельных участков
  8. правила межевания земельных участков
  9. Участок за рекой. Единственный проход - через речку
  10. вопросы оформления документов на землю:

  11. Вопрос по оформлению соседнего земельного участка в собственность или в аренду
  12. Дачный вопрос, Что сначала: забор или оформление 11.Как оформить землю в собственность?
  13. Садоводство отдало часть земли муниципальному образованию. Можно ли оспорить?

На сайте http://forum.zakonia.ru/ выделены в качестве важных (обсуждаемых пользователями) следующие вопросы:

 Раздел: Общ ие вопр осы земельн ого права

  1. Выкуп        земли        под         приватизированными        объектами недвижимости
  2.  Беспл атное предоставлен ие земли в собствен н ость
  3.  Продажа земельн ого участка
  4.  Нал ож ен ие гран иц участка

Раздел: Земли сельскохозяйственного назначения.

  1. Как правильно выделить долю? Земельный пай бывшего совхоза - выдел доли; СПК2 выдвинуло свои возражения о выделе земельного пая на конкретной местности в СМИ
  2. Дарение земли сельскохозяйственного назначения
  3. Приватизация или выкуп земли с/х назначения
  4. 2 дома на 1 участке ЛПХ3
  5. Смена РИС4а, организация ДНП5

Раздел: Строительные нормы и правила:

1.  Градостроительный план участка

2.  Порядок согласования земельного участка под строительство

3.  Самовольная постройка и сложившаяся застройка

ВЫВОД Эксперта:

На указанных сайтах, таким образом, обозначены как актуальные (обсуждаемые пользователями) «сезонные» проблемы, связанные с оформлением документов на земельные участки. В летний период активизируется деятельность кадастровых инженеров по установлению на местности границ земельных участков в связи с возможностью проведения таких работ.

Значительное количество садовых и дачных участков , оформление которых проводят граждане, возникающие при этом споры с органами местного самоуправления и органами по кадастровому учету земли, являются причинами повышенного внимания к вопросам, обозначенным выше. Вопросы, связанные с офо рмлением докумен тов н а земельн ые

 участки из состава з емель сельскох озяйствен н ого н азн ачения , также вызывают интерес.

2)    основная аудитория обсуждения (граждане-обыватели, профессиональные адвокаты, работники юридических служб организаций, государственные служащие, научные работники, студенты)

Посетителями (пользователями) таких сайтов, как правило, являются лица, имеющие юридическое образование, либо, в силу различных причин, вынужденные изучать нормативные акты для их последующего применения на практике. Кроме того, пользователи на сайтах находят юристов, а юристы

– клиентов.

3)    особенности и проблемы обсуждения на конкретных интернет-ресурсах (специфика аудитории, стиля обсуждения и т.д.)

Участники форумов на таких сайтах делятся опытом, просят помощи в разъяснении возникающих у них на практике проблем.

Замечания относительно стиля обсуждения и характера информационных ресурсов (как консультационных площадок), сделанные ранее6 актуальны и для настоящего периода.

  1. Содержательное описание и выявление истоков проблем, которые обсуждаются пользователями:

Пользователь Иван0_0 Новичок (http://www.yuristyonline.ru/index.php?topic=13880.0)

«Приобрели … участок в 10 соток…. Участок находится за рекой от деревни(речка не большая - максимум 5 метров в ширине), участок с/х назначения для сх производства. За рекой участок наш граничит полностью с другим - большим участком(принадлежит одной фирме, которая свою территорию обнесла забором и там вокруг охрана и проходить через их территорию нельзя и не возможно. А мой участок имеет только границу с их участок(а точнее забором) и с другой стороны только речка. Всѐ.. других путей нет. …. можно ли как то законно построить мост через речку?( за рекой деревня и я как бы не могу просто так взять и построить часть моста на их земле) (и какой можно мост.. деревянный или учитывая что река не глубокая то можно ли кинуть просто трубы в речку и по ним тогда передвигаться). И второй вопрос: Могут ли быть какие то основания для отказа в изменении на дачное строительство??? (вести какое то полноценное сх производство не имеет смысла на 10 сотках тем более возле реки(где даже корову то нельзя пасти))(в свидетельстве написано что обременений нет).»

Позиция эксперта по обозначенной проблеме

Таким образом, Пользователь Иван0_0 Новичок (http://www.yuristyonline.ru/index.php?topic=13880.0) ставит два вопроса: во- первых, проблема законности формирования земельного участка, приобретенного по договору купли-продажи; во-вторых, изменение вида разрешенного использования земель сельхозназначения, расположенного

на берегу реки (водного объекта).

Действующее законодательство о гос.регистрации прав на недвижимость не позволяет защитить права собственника земельного участка, с которого не обозначены варианты выхода по суше на земли общего пользования. Статья 41 ГрадКодекса РФ требует наличие выхода на земли общего пользования только при разделе земельных участков городах.

Предложение эксперта: Дополнить статью 11.9 ЗК РФ правилом об обязательном обозначении на местности и на плане (межевом плане земельного участка) вариант выхода с формируемого (образуемого) земельного участка на земельные участки общего пользования (дороги различного типа). При этом, земельные участки общего пользования должны быть обозначены на схемах территориального планирования муниципальных районов, обозначены в кадастре недвижимости.

Отсутствие такого обозначения не может являться препятствием для обозначения кадастровым инженером на местности и на плане (межевом плане земельного участка) варианта выхода с формируемого

(образуемого) земельного участка на земельные участки общего пользования (дороги различного типа), фактически существующие.

Продолжается тема обсуждения «Выкуп земли под приватизированными объектами недвижимости»  http://forum.zakonia.ru/showthread.php?t=868&page=12

Пользователь mr.zed отвечая на случай неправомерного отказа в приватизации земли, отмечает, что «…причиной отказа на приватизацию участка может быть не соответствие приложенных документов перечню документов, утвержденных приказом Минэкономразвития № 370. Тот факт, что окна администрации выходят на магазин не может являться причиной отказа. Вы можете обратиться в суд за защитой своих законных интересов и имущественных прав. Необоснованность отказа будет установлено судом и суд обяжет администрацию заключить договор купли-продажи, кроме случаев, предусмотренных статьей 27 ЗК».

Позиция эксперта по обозначенной проблеме.

Поставленная проблема характерна, так как органы местного самоуправления используют «свободу усмотрения» при разрешении вопросов оформления документов о правах на земельные участки. Широко используется не в пользу граждан существовавшая практика «не выдачи на руки документов о правах на землю». Граждане, оформившие документы в соответствии с ФЗ «О государственном земельном кадастре» находятся в худшем положении, так как полученные ими документы «декларативно» считаются действительными, на деле не признаются органами кадастрового учета и местными органами власти. Первыми - по причине невозможности внесения сведений в кадастр недвижимости (технические проблемы перекладываются на законопослушных граждан). Вторые – по причине незнания ранее действовавшего законодательства. Кадастровые инженеры искренне полагают, что кадастровая деятельность начата в 2008 году (дата введения в действие Закона о кадастре недвижимости). Все, что было сделано до этой даты, считают недействительным.7

Предложение эксперта:

Расширить правовую часть программы кадастровых инженеров, включив в нее законодательство о земельном кадастре и документах, выдаваемых ранее, их правовом значении.

Для повышения квалификации сотрудников органов местного самоуправления создание Земельных порталов, содержащих информацию о нормативной базе в сфере земельных правоотношений.

Налоговое право

(эксперт – к.ю.н., доцент кафедры государственного и административного права юридического факультета СПбГУ О.А. Ногина)

Анализировались форумы различных сайтов, аудитория обсуждения которых составляет в основном: налогоплательщики –физические лица, бухгалтера, работники юридических служб организаций, государственные служащие налоговых органов, сотрудники юридических фирм.

http://forum.taxhelp.ru  http://forum.zakonia.ru/ http://forum.nalog.ru/ http://www.nalog-forum.ru/ http://taxpravo.ru/forum/

Наиболее  обсуждаемые  нормативные  акты,  регулирующие  отношения  в сфере налогообложения и уплаты обязательных платежей.

  1. Нормы     общей     части     Налогового    кодекса,     посвященные регламентации порядка проведения налоговых проверок.

http://taxpravo.ru/forum/%EE%C1%CC%CF%C7%CF%D7%D9%C5-

%D0%D2%CF%D7%C5%D2%CB%C9- 160/%F7%CE%C5%D0%CC%C1%CE%CF%D7%D9%CA-

%CF%D3%CD%CF%D4%D2-%D0%CF%CD%C5%DD%C5%CE%C9%D1-

%FE%D4%CF-%CE%C1%D3-%CF%D6%C9%C4%C1%C5%D4-77384/

На нашем сайте появилась новость, в которой указано, что налоговики для более точного результата проверки НДС, желают "вне плана" осматривать помещения налогоплательщиков. Что нас ожидает?

Комментарий эксперта

Проблема осуществления налоговыми органами осмотра помещений в рамках проведения камеральных налоговых проверок заключается в том, что осмотр помещений и территорий налогоплательщика определены Налоговым кодексом в качестве самостоятельных форм налогового контроля в ст. 82 и ст.31 НК РФ наряду с налоговыми проверками. Указанное обстоятельство в некоторых случаях было истолковано как возможность проводить осмотр помещений и территорий в качестве самостоятельного контрольного мероприятия вне рамок требований, которые предъявляются к порядку проведения выездной налоговой проверки, а

также как возможность проведенияосмотра территорий в рамках камеральной проверки документов. Кподобным выводам приходили в ряде случаев и суды, имея ввиду, что иначе невозможно проверить данные налоговых деклараций по некоторым налогам (например, измерить площадь помещения по ЕНВД и установить правильность указания физического показателя в декларации).

Тем не менее, следует обратить внимание на то, что ст.92 НК РФ устанавливает процедуру осмотра помещений и территорий налогоплательщика в рамках проведения именно выездной налоговой проверки, допуская проведение за рамками выездной налоговой проверки лишь осмотр документов и предметов , поскольку для осмотра помещений и территорий в рамках ВНП специальным образом оформляется и осуществляется доступ должностных лиц налогового органа на территорию налогоплательщика.

В свое время Конституционный Суд РФ (Постановление Конституционного Суда РФ от 16.07.2004 N 14-П), оценивая контрольные мероприятия, проводимые в рамках выездной налоговой проверки указывал на то, что законодательное регулирование налогового контроля и деятельность уполномоченных органов по налоговому контролю осуществляются в соответствии с конституционными принципами организации и деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, в том числе связанности государственных органов законом и недопустимости

 вмешательства контролирующего органа в оперативную деятельность

 проверяемого .

Регламентируя продолжительность проведения выездных налоговых       проверок,      законодатель      исходил      из      принципа

 недопустимост и       избыточного      или       не       ограниченного      по продолжительности применения мер налогового контроля. Основное содержание выездной налоговой проверки - проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) одного или нескольких налогов по месту  нахождения налогоплательщика на основе изучения как документальных источников информации, так и фактического состояния объектов налогообложения, для чего осуществляющие ее уполномоченные должностные лица налоговых органов могут  проводить инвентаризацию имущества налогоплательщика, а также производить

 осмотр (обследование) производственных , складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения. В свою очередь срок ВНП устанавливается с тем чтобы не допустить излишнего обременения налогоплательщика в связи с необходимостью предоставления проверяющим условий для работы и т.п.

Согласно правовой позиции КС РФ законодательное ограничение нахождения проверяющих должностных лиц на территории налогоплательщика является одной из гарантий ограничения вмешательства в его оперативную хозяйственную деятельность и в связи с этим должно бы урегулировано таким образом, чтобы не было возможности различного истолкования законодательных норм, предусматривающих возможность неограниченного доступа должностных лиц налогового органа на территорию налогоплательщика, не связанного с проведением выездных налоговых проверок. В случаях, когда возникает потребность проведения осмотра помещений и территорий налогоплательщика вне рамок  ВНП, например, при проведении камеральной проверки – необходимо специальным образом законодательно урегулировать подобного рода ситуации, установив порядок осуществления доступа на территорию налогоплательщика в Налоговом кодексе.

http://taxpravo.ru/forum/%EE%C1%CC%CF%C7%CF%D7%D9%C5-

%D3%D0%CF%D2%D9- 142/%F0%CF%D3%CC%C5%C4%D3%D4%D7%C9%D1-

%CE%C1%D2%D5%DB%C5%CE%C9%D1-%D0-3-1-%D3%D4-100-

%EE%EB-%F2%E6-77292/

Вот 229-ФЗ якобы на радость всем ввел такую норму:Статья 100. Оформление результатов налоговой проверки

3.1. К акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

А последствия нарушения-то какие? например, налорг дал 1 раз ознакомиться, но отказался дать копии или сфоткать документы, ибо храниться в них великая тайна

практики по пункту не нашел, т.е. мои ощущения, ничего не изменилось концептуально. Что скажете?

http://forum.taxhelp.ru/showthread.php?t=342445

Прислали уведомление о том, что доступ к материалам ВНП будет предоставлен в 12 часов в кабинете №25 по адресу такому-то 29.04.2011. Норма НК выполнена?

Комментарий эксперта

Вопросы, возникающие у налогоплательщиков в связи с применением п.3.1. ст.100 НК РФ, на наш взгляд, основаны на неправильном истолковании соответствующей нормы и статьи 100 НК РФ в целом как со стороны налогоплательщиков, так и со стороны налоговых органов.

 Во -первых, указанные изменения в ст.100 НК РФ были внесены в связи с тем, что в судебной практике длительное время существовали многочисленные споры по вопросу вручения и ознакомления налогоплательщиков со всеми материалами налоговой проверки, включая протоколы допроса свидетелей, информацию по встречным проверкам и др. Законодатель установил п.3.1. ст.100 НК РФ как дополнительную гарантию прав налогоплательщиков, которые ознакомившись со всеми материалами налоговой проверки (за некоторыми изъятиями), смогут реализовать свое право на принесение возражений на акт проверки в полном объеме с учетом всех сведений и доказательств, которые имеет налоговый орган и на основании которых были сделаны выводы об имеющихся фактах нарушений налогового законодательства. В свою очередь, это позволит в дальнейшем налоговому органу при рассмотрении возражений налогоплательщика вынести обоснованное решение по результатам налоговой проверки. Таким образом, право налогоплательщика на ознакомление со всеми доказательствами приложениями к акту проверки призвано гарантировать, в конечном счете, законность всего процесса по делу о налоговом правонарушении.

 Во -вторых , в п.3.1. ст.100 НК РФ законодатель устанавливает, что

«к акту проверки прилагаются…», т.е. не предусматривается введение какой-либо дополнительной процедуры и сроков для ее проведения на ознакомление налогоплательщика в помещении налогового органа с материалами проверки, которые должны быть приложены к акту проверки. В дальнейшем в п.5 ст.100 НК РФ устанавливается, что акт проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю. При этом нельзя рассматривать акт проверки и документы, которые к нему прилагаются, в качестве самостоятельных пакетов документов. Приложения к акту проверки должны рассматриваться в качестве неотъемлемой составной части самого акта проверки и соответственно должны быть вручены налогоплательщику в течение 5 дней с даты указанного акта. Проблема для налоговых органов заключается в том, что зачастую количество приложений к акту проверки составляет значительный объем и налоговым органам проще пригласить налогоплательщика для ознакомления с материалами проверки, чем вручить ему указанные приложения к акту. На наш взгляд, изготовление большого числа копий документов – это техническая проблема, а подобные действия налогового органа не соответствуют положениям ст.100 НК РФ и нарушают право налогоплательщика на получение документов в составе акта проверки и дальнейшего права налогоплательщика на принесение возражений по ним, ставя под угрозу законность принимаемого в дальнейшем решения налогового органа.

По нашему мнению, в целях исключения указанных выше ситуаций, следовало бы уточнить положения ст.100 НК РФ в части обязанности налогового органа по вручению приложений к акту налоговой проверки.

  1. Глава 23 НК РФ «Налог на доходы физического лица».

http://taxpravo.ru/forum/%EE%C1%CC%CF%C7-%CE%C1-

%C4%CF%C8%CF%C4%D9-

%C6%C9%DA%C9%DE%C5%D3%CB%C9%C8-%CC%C9%C3-

%EE%E4%E6%EC-145/%EF%D4%CB%C1%DA-%D7-

%D0%D2%C5%C4%CF%D3%D4%C1%D7%CC%C5%CE%C9%C9-

%D3%CF%C3%C9%C1%CC%D8%CE%CF%C7%CF-

%D7%D9%DE%C5%D4%C1-%D7-%D3%D7%D1%DA%C9-%D3-

%D0%CF%CC%D5%DE%C5%CE%C9%C5%CD-

%C9%CD%D5%DD%C5%D3%D4%D7%C5%CE%CE%CF%C7%CF-77381/

Отказ в предоставлении социального вычета в связи с получением имущественного.

Добрый день! Квартира приобретена в 2008 году. Имущественный вычет получаю с 2008г. по уведомлениям у работодателя. В 2010 по уведомлению выбрала остаток имущественного вычета, налогооблагаемый доход остался. В 2009 году были расходы на дорогостоящее стоматологическое лечение. Решила воспользоваться правом получения социального вычета - сдала 2 декларации : за 2009- перераспределила полученный имущественный вычет на имущественный и социальный (ндфл к возврату за 2009 =0), соответственно остаток имущественного вычета перенесенный на 2010 год увеличился, его и должны были вернуть при камеральной проверке декларации за 2010 год.

Имею следующий результат - отказ ИФНС по камеральной проверке декларации за 2010 г. и последующий ответ УФНС подтверждающий правомерность действий инспекции с формулировкой " За 2009г. Вами получен имущественный вычет и налоговая база за 2009г.равна нулю, следовательно получить социальный вычет за 2009 г. и произвести перенос имущественного вычета с 2009г. на 2010г. не представляется возможным. Перенос сумм имущественного вычета по пересчету на социальный после окончания налогового периода законодательством не предусмотрен".

Как я понимаю - не получи я ранее вычет у работодателя, а просто сдай 2 декларации - отказа бы не было. То есть права налогоплательщиков получающих вычет по уведомлению у работодателя и по декларациям не равны? Или где-то в НК определен приоритет между имущественным и социальным вычетом..сначала имущественный, а потом социальный..если что-то останется от налоговой базы? Ничего подобного я в кодексе не

нашла,и  в   данном  случае  нарушается  как  мое  право  воспользоваться социальным вычетом, так и право перенести имущественный.

Если  я  не  права  -  пожалуйста,  поправьте.  Если  права  -  посоветуйте дальнейший шаг - писать в ФНС? Спасибо.

Комментарий эксперта

В соответствии со ст.210 НК РФ для доходов физических лиц, облагаемых по ставке 13%, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 НК РФ. При этом, если сумма налоговых вычетов в налоговом периоде окажется больше суммы доходов, подлежащих налогообложению, за этот же налоговый период, то применительно к этому налоговому периоду налоговая база принимается равной нулю. На следующий налоговый период разница между суммой налоговых вычетов в этом налоговом периоде и суммой доходовне переносится, за исключением случаев применения имущественного налогового вычета при приобретении жилья.

Из приведенных выше норм Налогового кодекса отнюдь не следует, что законодатель устанавливает какую-либо последовательность применения различных видов налоговых вычетов при исчислении налоговой базы по НДФЛ. Тем не менее, заметим, что сумма налоговой базы и сумма налоговых вычетов, на которые налогоплательщик имеет право, должна определяться по итогам конкретного налогового периода. То есть, порядок применения налоговых вычетов – в течение года через налоговых агентов или самостоятельно по итогам налогового периода по налоговой декларации – не должен влиять на итоговый результат, который может быть определен с учетом заявленных налогоплательщиком вычетов по итогам налогового периода. Реализация права налогоплательщика на применение вычета не должна зависеть от различной процедуры их применения.

Поскольку законодатель предусматривает, что единственным вычетом, который может быть перенесен на следующие налоговые периоды, является вычет при приобретении недвижимого имущества, а остальные вычеты могут быть применены только к налоговой базе соответствующего налогового периода, то для того, чтобы определить сумму переносимого на следующий налоговый период имущественного вычета необходимо сначала вычесть из налоговой базы суммы стандартных, социальных, профессиональных и имущественных вычетов (при продаже имущества) и затем уже определить окончательный размер имущественного вычета,переносимого на следующий налоговый период. Именно таким образом построен расчет имущественного налогового вычета в соответствующих листах налоговой    декларации,    форма    и    порядок    заполнения    которых

утверждены в настоящее время приказом ФНС РФ Приказ ФНС РФ от 25.11.2010 N ММВ-7-3/654@"Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц (форма 3-НДФЛ), Порядка ее заполнения и формата налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц (форма3-НДФЛ)"(Зарегистрировано в Минюсте РФ 24.12.2010 N 19383), за 2009 год – приказом Минфина РФ от 29.12.2009 N 145н"Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц (форма 3-НДФЛ) и Порядка ее заполнения"(Зарегистрировано в Минюсте РФ 29.01.2010 N 16142). Заметим, что положения указанных нормативных актов  обязательны для соблюдения налоговыми органами.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации, поскольку у налогоплательщика в течение налогового периода были доходы, облагаемые по ставке 13%, то он имеет право предоставить налоговую декларацию по итогам 2009 года, указав в данной декларации сумму соответствующего социального вычета и рассчитав сумму имущественного налогового вычета, переносимого на 2010 год, исходя из базы, уменьшенной на величину социального налогового вычета (кстати, по-иному невозможно заполнить соответствующий лист налоговой декларации о расчете имущественного вычета). В случае, если налоговый орган примет решение об отказе налогоплательщику в применении социального налогового вычета, указанный отказ необходимо обжаловать в судебном порядке (можно без обжалования в вышестоящий налоговый орган, поскольку обязательному досудебному обжалованию в соответствии со ст.101.2 НК РФ подлежат только решения о привлечении (отказе в привлечении) налогоплательщика к ответственности), соблюдая сроки обращения в суд, установленные ГПК РФ.

Трудовое право

(эксперт – к.ю.н., доцент кафедры трудового права и охраны труда юридического факультета СПбГУ М.В. Филиппова)

В отчетный период наибольшее внимание интернет-сообщества привлекли следующие проблемы правоприменения и проекты нормативных актов:

1.      Обсуждение проблем правоприменения

1.1.            Установление  ненормированного  рабочего  времени  женщине,  имеющей ребенка в возрасте до полутора лет

Эта проблема обсуждалась на форуме Федеральной службы по труду и занятости по инициативе пользователя Олеси Л., задавшей вопрос о том, можно ли установить ненормированный рабочий день женщине, имеющей ребенка в возрасте до полутора лет, которой установлены перерывы на кормление с присоединением на конец рабочего дня.

Автор вопроса усматривает наличие коллизии между нормами ст. 99 ТК РФ и ст. 101 ТК РФ. В первом случае, когда речь идет о сверхурочной работе, т.е. работе за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени,  введены ограничения для ряда категорий работников, в том числе для женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, которые могут привлекаться к сверхурочным работам только с их письменного согласия. Во втором случае, когда речь идет о ненормированном рабочем дне, т.е. таком режиме работы, при котором работник по распоряжению работодателя при необходимости может эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени, подобного рода ограничений не установлено. Поскольку и в том, и в другом случае речь идет о работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени, по мнению  Олеси Л. должны действовать одинаковые гарантии.

Участники форума высказали следующие суждения:

-  пользователь Zak полагает, что в коллективном договоре, которым в соответствии со ст. 101 должен быть установлен перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем, должно быть установлено ограничение на установление этого режима работы для женщин, имеющих детей, с указанием возраста детей, а также ограничения для иных категорий работников;

-  пользователь Олеси Л. предлагает опираться на нормы морали и «не задерживать женщину, у которой малыш, оплачиваемая няня и т.д. на работе даже эпизодически и даже в случае необходимости».

Позиция эксперта по обозначенным проблемам.

Характер обсуждаемых вопросов свидетельствует о недостатках в правовом регулировании  рассматриваемых отношений. Для устранения этих недостатков необходимо следующее: дополнить ч. 2 ст. 259 ТК РФ после слов «выходные и нерабочие праздничные дни» словами «а также установление ненормированного рабочего дня».

Таким образом, для установления ненормированного рабочего дня потребуется письменное согласие женщины, которое она должна будет дать при выходе на работу после рождения ребенка или при заключении трудового договора, если она уже имеет ребенка указанного возраста. Подобные гарантии следует установить также для беременных женщин.

1.2.            Допустимы ли штрафы на работе?

Этот вопрос обсуждался в социальной сети «Гайдпарк» по инициативе пользователя Геннадия Казанкова, в виде голосования и обсуждения. В голосовании приняли участие 1292 человека, голоса распределились следующие образом:

-  775 человек, т.е. 60 процентов, считают, что это «кнут современного работодателя для бесправного раба», т.е. голосуют категорически против;

-  255 человек, т.е. 20 процентов, полагают, что это нарушение трудовых прав граждан;

-  168 человек, т.е. 13 процентов, полагают, что это справедливая юридическая норма;

-  77 человек, т.е. 6 процентов, считают штрафы индикатором перехода от капитализма к рабовладельческому строю, т.е. присоединяются к 60 процентам, голосующим категорически против;

-  17 человек, т..е. 1 процент с небольшим, не могут определиться. Столь малое число не сформировавших свою позицию по этому вопросу свидетельствует о серьезном интересе к поставленному вопросу.

Участники обсуждения высказали следующие суждения:

- аргум ен ты за вве д ение ш трафов:

-  пользователь Андрей Беткер полагает, что «для работника лучше платить штраф, чем его уволят», т.е. согласен с введением этой меры;

-  пользователь Жанна GL пишет: «Если система штрафов прописана и сотрудник ознакомился с ней до приема на работу, то это уже его выбор играть в такой "песочнице",по их правилам или нет»;

-  пользователь Валерий Зарецкий: «Частник, наладив свое производство, диктует свои условия и абсолютно прав, ибо его рвет то же самое государство в виде налогов, чиновничьих взяток , да еще и работники будут работать шалтай-болтай , частник просто

не выдержит этой удавки . Я считаю не надо мешать частнику , не нравится - ищи другое место»;

-  пользователь Ирина Лобанова: «Работодатель (если это частная компания) устанавливает правила, которые ему удобны. Если вы подписываете нестандартный договор о найме, то вы же знаете, на что идете, в конце концов»;

- аргум ен ты против вве д ен ия ш трафов:

-  пользователь Альберт Юланов: «На мой взгляд, штрафная система была введена нелегально, для деморализации общественного строя нашей страны»;

-  пользователь Иван Иванов считает введение штрафов недопустимым по причине низкой заработной платы в стране;

-пользователь Сергей Серебряков считает штрафы новым способом отбора денег и обогащения;

-  пользователь Антоненко Валерий пишет: «При нынешнем уровне безработицы найти исполнительного сотрудника ничего не стоит, а дурака штрафами не сделаешь умными. Штрафы помогают руководителям потешить своё больное самолюбие»

-ин ы е м нен ия:

-  пользователь Евгений Кулешов считает, что «если штрафы противоречат закону, лица, их налагающие, должны быть подвергнуты уголовному преследованию, вне зависимости от формы собственности. Если законы, тем не менее, нарушаются, это показатель слабости и никчемности государства»;

-  пользователь Светлана Акпосиону полагает возможным установление штрафа в трудовом договоре;

-  пользователь Владимир Соколов: «А чего сетовать на штрафы, если зарплату большинство получает серую?»

Позиция эксперта по обозначенным проблемам.

Штраф как вид дисциплинарного взыскания применялся в России ранее, фактически, в нарушение трудового законодательства, применяется и сейчас (в форме лишения премии или при «серых» схемах оплаты труда), что подтверждает эффективность этой меры. Его легализация  при законодательном закреплении оснований и условий применения, ограничения размера и с учетом судебной формы защиты прав работников вполне возможна. Более того, введение этого вида дисциплинарного взыскания будет одним из аргументов для отказа от «серых» и «черных» схем оплаты труда.

Это также тема обсуждения в социальной сети «Гайдпарк». В ходе обсуждения, затрагивающего прежде всего социальные аспекты трудовой миграции и ее последствия для российского рынка труда, были высказаны и соображения, связанные с оценкой действующего законодательства и практики его применения, и не только по отношению к иностранным работникам:

-  пользователь Vlad Rcc: «Пока не будет единого тарифа по специальностям (тогда работодатель лучше возьмет русского специалиста, чем мигранта "могу копать, могу не копать") и за его изменение в меньшую сторону не будут сажать дело не наладится»;

-  пользователь Никита Андреев: «Ограничьте МРОТ уровнем трех прожиточных минимумов и начнут работать наши на тех же самых вакансиях».

Суть этих высказываний сводится к тому, что требуются такие законодательно закрепленные механизмы установления  минимальной заработной платы, которые исключали бы экономическую заинтересованность в привлечении чрезмерной

«дешевой» рабочей силы. В качестве подобных механизмов пользователь Vlad Rcc предлагает введение единой тарифной сетки с минимальными размерами оплаты для работников разного уровня квалификации, а пользователь Никита Андреев установление минимального размера оплаты труда на уровне не одного, как это закреплено сейчас в ч.1 ст. 133 ТК РФ, а трех величин прожиточного минимума.

Позиция эксперта по обозначенным проблемам.

  1. В отношении предложения о введении единой тарифной сетки позиция эксперта неоднозначная. С одной стороны, законодательное закрепление  единых  размеров оплаты труда для работников равной квалификации, действительно, будет направлено на реализацию принципа равной оплаты за равный труд и, как следствие, может сократить число лиц, получающих низкую заработную плату. С другой стороны, это может привести к росту нелегального привлечения  иностранных  работников, со стороны которых  есть спрос на работу с низкой оплатой, что, в свою очередь, не позволит решить существующие сейчас проблемы упорядочивания трудовой миграции.
  2. Что касается повышения уровня минимального размера оплаты труда и соотнесения его с иной величиной, чем прожиточный минимум, то такая возможность существует и сейчас при использовании механизма, закрепленного в ст. 133.1 ТК РФ, при котором с учетом социально-экономических условий и величины прожиточного минимума трудоспособного населения в субъекте РФ социально-партнерским соглашением может устанавливаться более высокая величина минимального размера оплаты труда, чем она установлена федеральным законом.

В социальной сети livejournal.com пользователь fritzmorgen открыл сайт zamenim.tk, на котором собираются «жалобы на действующий Трудовой Кодекс. Конечная цель проекта — приведение Трудового Кодекса в пристойный вид».

Обзор сообщений и комментариев пользователей.

  1. Пользователь Деловая колбаса предлагает закрепить в Трудовом кодексе понятие  «деловые  качества  работника».  Пользователь  Иван,  представляющийся  как

«юрист по трудовым спорам», не видит в этом необходимости. Более или менее серьезных доводов ни та, ни другая сторонам не приводят.

Позиция эксперта по обозначенной проблеме.

Поскольку с оценкой деловых качеств работника связываются определенные правовые последствия (например, применительно к дискриминации), следует закрепить это понятие. В настоящее время это сделано в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 (ред. от 28 сентября 2010 г.)

«О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», однако такой уровень правовой регламентации недостаточен.

Предлагается закрепить это понятие в ч. 2 ст. 3 ТК РФ.

2. Пользователь Wrastoup предлагает  «официально  разрешить  договоры, согласно которым работник обязуется отработать определенный срок после  обучения либо вернуть работодателю потраченную сумму. Сейчас такие договоры судами признаются не имеющими силы». Пользователь Иван указывает, что это и так предусмотрено  трудовым  законодательством.  Возражая  ему,  пользователь  Wrastoup

ссылается  на  судебную  практику  по  судам  пилотов  и  авиакомпаний.  По  его  словам,

далеко не всегда суд выносит решение в пользу работодателя. Часто признают, что работник ничего выплачивать не должен, несмотря на то, что с ним был заключен договор. Иные пользователи (Петр, Евгений, Александр, Валера и пр.) пишут, что такая норма позволила бы работодателям направлять на обучение не тех работников, которые, скорее всего, после обучения не поменяют место работы, а тех, кто действительно в этом нуждается и к обучению способен, поскольку у работодателя будет гарантия того, что потраченные средства можно будет возвратить.

Позиция эксперта по обозначенной проблеме.

Статья 249 ТК РФ предусматривает обязанность работника в случае увольнения без уважительных причин до истечения срока, обусловленного трудовым договором или соглашением об обучении за счет средств работодателя, возместить затраты, понесенные работодателем на его обучение, исчисленные пропорционально фактически не отработанному после окончания обучения времени, если иное не предусмотрено трудовым договором или соглашением об обучении. Действие этой нормы подтверждается судебной практикой (см., например, определение Верховного Суда РФ от 28 ноября 2005 г., дело № 81-В05-30). Изменений в трудовое законодательство в данном случае не требуется.

3.    Пользователь bogunia 1984 предлагает изменить формулировку ст. 122 ТК РФ, закрепив в ней не право работника на отпуск по истечении 6 месяцев непрерывной работы у данного работодателя, а обязанность работодателя предоставить такой отпуск. Ее поддерживают пользователи Алина, Кравцов, Светлана, приводя примеры того, как отпуск им не предоставлялся в течение полутора-двух лет. Возражает против такой формулировки пользователь Иван, полагающий, что формулировки действующего законодательства достаточно.

Позиция эксперта по обозначенной проблеме.

Предусмотренное ч. 2 ст. 122 ТК РФ право работника на использование отпуска за первый год работы по истечении шести месяцев конкретизирует общее право работника на оплачиваемый отпуск, устанавливая процедуру его предоставления в первый год работы. Этому праву работника, закрепленному также в абз. 6 ч. 1 ст. 21 ТК РФ, корреспондирует обязанность работодателя, закрепленная в ЧС. 2 ст. 22 ТК РФ в виде общей обязанности соблюдать трудовое законодательство. С этой точки зрения дополнительного закрепления обязанности по своевременному представлению отпуска не требуется.  Вместе с тем, учитывая общую социальную направленность российского трудового законодательства и его функцию по приоритетной защите трудовых прав работника, представляется небесполезным закрепить ряд прав работника, в том числе и права на первый отпуск, в виде соответствующих обязанностей работодателя.

  1. Пользователь Надежда предлагает отказаться от нормы, устанавливающей обязанность работодателя выплачивать работнику компенсацию за задержку заработной платы во всех случаях, сохранив ее только при наличии вины работодателя в этом. Она ссылается на то, что в ряде случаев задержка выплаты заработной платы носит случайный

характер, не связанный с недобросовестностью работодателя, и возложение на него материальной ответственности в отношении одного работника, может привести к нарушению прав других работников  из-за  отсутствия средств у работодателя. Это предложение не нашло поддержки у других пользователей, считающих, что работодатель как экономически более сильный субъект трудовых отношений должен нести ответственность перед работником и без вины.

Позиция эксперта по обозначенной проблеме.

Выплата заработной платы в срок и в полном объеме – это одна из обязанностей работодателя, предусмотренная ч. 2 ст. 22 ТК РФ. Отсутствие средств на выплату заработной платы – это предпринимательский риск работодателя, который не может быть перенесен на работника. Следовательно, закрепление в данной ситуации ответственности без вины обоснованно.

  1. Пользователь Честный начальник предлагает закрепить в Трудовом Кодексе понятие дистанционной работы. Его поддерживает пользователь Георгий, указывающий, что потребность в удаленной работе есть, но делать все по закону в данном случае просто невыгодно. Пользователь Евгения полагает, что эти вопросы можно решить в трудовом договоре.

Позиция эксперта по обозначенной проблеме.

Для регулирования удаленной работы на практике используются нормы о надомном труде, но они не учитывают характера удаленной работы, которая, как правило, является высококвалифицированной и творческой. Имеется необходимость разработки норм, регулирующих удаленную (дистанционную) работу.

  1. Пользователь Анатолий предлагает упорядочить регулирование ненормированного рабочего времени. Участвующие в обсуждении этого вопроса пользователи Валерия Константиновна, Ирина, Рабочая, Антон указывают, что работодатели рассматривают ненормированное рабочее время как общее правило для всех работников, независимо от занимаемой должности и характера их работы. Общая позиция пользователей сводится к необходимости отмены такого института, как ненормированное рабочее время. При этом пользователь Иван приводит пример, когда по применяемым в Латвии порядкам работодатель штрафует работников, остающихся на работе за пределами рабочего времени, поскольку это свидетельствует о том, что они не справляются со своей работой.

Позиция эксперта по обозначенной проблеме.

Существующий порядок введения ненормированного рабочего дня, предусмотренный ст. 101 ТК РФ, требует, чтобы перечень должностей работников с таким режимом работы был установлен коллективным договором или локальным

нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников. Это исключает возможность распространения этого режима на всех без исключения работников. Следовательно, описываемые пользователями ситуации связаны с нарушениями трудового законодательства со стороны работодателя, а не с его несовершенством в этой сфере. Тем не менее, есть необходимость возложить на работодателя обязанность вести учет переработок работников, что позволит ему оценить качество организации труда.

  1. Пользователь Александр Зароченцев предлагает изменить подход к определению минимального размера оплаты труда и перейти от месячного минимума к часовому. По его мнению, «это увеличит мобильность рабочей силы, предприниматели будут охотнее привлекать специалистов без необходимости платить им высокую полную месячную ставку. Лучше и для работодателя и для работника, который сможет освободить время для других проектов и в итоге заработать больше». Такая позиция поддерживается практически всеми участниками обсуждения. Опасения высказывает только пользователь Александр, полагающий, что это может привести к уменьшению отчислений во внебюджетные фонды.

Позиция эксперта по обозначенной проблеме.

С учетом назначения минимального размера оплаты труда полагаю целесообразным устанавливать его в двух вариантах – как минимальный размер месячной оплаты и как минимальный размер часовой оплаты.

Руководитель экспертной группы,                                            Белов С.А. к.ю.н., доцент