Вход на сайт
войти через:Войти через loginza

Май 2011 года

Отчет о результатах мониторинга правоприменения за май 2011 года

Земельное право

(эксперт – к.ю.н., доцент кафедры правовой охраны окружающей среды юридического факультета СПбГУ Иванова Т.Г.)

I. Общий обзор обсуждения в сфере земельного права проводился по материалам форумов на сайтах:

http://zakon.ru/; http://forum.zakonia.ru/; http://www.yuristyonline.ru/; форум специализированного земельного интернет-портала – http://www.zem.ru/ (далее

Консультационные сайты)

а также исследовались сайты гос.органов:

министерства экономического развития, ответы на вопросы:

http://www.economy.gov.ru/minec/references/faq/;

Комитета по градостроительству и архитектуре Санкт-Петербурга (далее КГА СПб) http://www.kgainfo.spb.ru/faq.html,

Земельного портала Санкт-Петербурга- направления деятельности:

http://www.kzr.spb.ru/dir.asp

1)    в анализируемом периоде по предметной области эксперта проекты нормативных актов не были предметом обсуждения.

2)   в анализируемом периоде привлекли наибольшее внимание следующие вопросы (проблемы правоприменения) по предметной области эксперта:

Сайт министерства экономического развития, ответы на вопросы:

http://www.economy.gov.ru/minec/references/faq/ содержит информационные письма

2009 года по таким, не потерявшим актуальность в настоящее время, земельным вопросам, как:

-  О порядке передачи земельных участков собственникам помещений в многоквартирном доме http://www.economy.gov.ru/minec/references/faq/qa200923431

-  О применении норм земельного законодательства о предоставлении земельных участков в безвозмездное срочное пользование в целях строительства объекта недвижимости для государственных и муниципальных нужд и предоставлении земельных участков в аренду для проведения изыскательских работ - http://www.economy.gov.ru/minec/references/faq/qa2009101923432

-    О сроке предоставления органами государственной власти или органами местного самоуправления земельных участков для строительства в случае их предоставления с предварительным согласованием места размещения объекта - http://www.economy.gov.ru/minec/references/faq/qa20091020

- О надлежащих правоустанавливающих документах на земельный участок, предоставляемый в собственность, аренду или постоянное (бессрочное)

пользование - http://www.economy.gov.ru/minec/references/faq/qa200910303585

Сайт: Комитета по градостроительству и архитектуре Санкт-Петербурга (далее КГА СПб) http://www.kgainfo.spb.ru/faq.html, и Сайт Земельного портала Санкт-

Петербурга http://www.kzr.spb.ru/dir.asp содержат информацию по направлениям деятельности отраслевых органов государственной власти Санкт-Петербурга, осуществляющих деятельность в сфере регулирования земельных правоотношений.

На сайте КГА СПб http://www.kgainfo.spb.ru/faq.html выделен раздел «Вопросы и ответы», в котором содержатся ответы на часто задаваемые вопросы,

относительно Градостроительного плана земельного участка (Что такое градостроительный план? Что такое градостроительное согласование? Обязательно ли нужно прикладывать к заявлению о выдаче градостроительного плана технические условия подключения объектов капитального строительства? Нужно ли прикладывать разрешительное письмо КГА к заявке? Где и когда можно получить готовый градостроительный план и какие документы для этого нужны?). Кроме того, содержится информация о нормативных правовых актах федерального и регионального законодательства в сфере градостроительства (Генеральный план СПБ, Правила землепользования и застройки, проекты планировки).

На Земельном портале http://www.kzr.spb.ru/dir.asp отсутствует отдельный раздел «Вопросы и ответы», портал является информационным по направлениям деятельности земельно-имущественного блока отраслевых органов власти Санкт-Петербурга и федеральных учреждений, таких как:

-     Формирование земельных участков и других объектов недвижимости на территории Санкт-Петербурга

-  Утверждение границ земельных участков на территории Санкт-Петербурга

-  Предоставление земельных участков на территории Санкт-Петербурга

-  Государственный учет объектов недвижимости на территории Санкт-Петербурга

-  Проведение кадастровых работ на территории Санкт-Петербурга

-  Государственная кадастровая оценка земель и земельный налог на территории Санкт-Петербурга

-  Предоставление информации заявителям

-         Информационный обмен между государственными организациями, регулирующими земельные правоотношения в Санкт-Петербурге и другими организациями

-  Мониторинг земель на территории Санкт-Петербурга

-  Земельный контроль земель на территории Санкт-Петербурга

- Судебная арбитражная практика (страница, к сожалению, долго находится в разработке).

Мнение эксперта относительно сайтов гос.органов:

Вопросы, ответы на которые размещены на сайте Минэкономразвития, КГА СПб, Земельном портале Санкт-Петербурга представляют интерес и актуальны и в настоящее время, как следует из анализа вопросов, обсуждаемых на форумах консультационных сайтов - http://zakon.ru/; http://forum.zakonia.ru/; http://www.yuristyonline.ru/; http://www.zem.ru/. Если обеспечить информацию о сайте Минэкономразвития, иных отраслевых органов гос.власти в сфере земельных правоотношений, на которых содержатся нормативные акты, информационные письма, разъясняющие применение земельного законодательства, это повысит как уровень компетентности пользователей форумов вышеназванных консультационных сайтов, так и будет способствовать в некотором роде повышению общей правовой грамотности в сфере применения земельного законодательства. На сайтах отраслевых органов гос.власти может быть создана страничка «Вопросы-Ответы». Сайты КГА СПб и Земельный портал также выиграют от выделения блока Вопросы и ответы, относительно КГА этот блок может быть расширен. Это позволит проводить мониторинг применения актов субъектов РФ и органов местного самоуправления в сфере регулирования земельных правоотношений.

Консультационные сайты (выделены по 3 интересных вопроса).

Форум специализированного земельного интернет-портала – http://www.zem.ru/ Темами обсуждения в анализируемом периоде являлись такие вопросы как:

-    сделки с землей (пользователи делятся опытом по совершению сделок по покупке/продаже/аренде земель;

дачная амнистия, вопросы оформления;

-   Изменение правового режима земель Перевод земель из одной категории в другую.

На      сайте   http://www.yuristyonline.ru/index.php?board=194.0    в    разделе

«Земельное право. Земельные участки. Межевание. Земельный кодекс» можно выделить в качестве интересных (обсуждаемых пользователями) следующие вопросы:

  1. Как оформить землю в собственность?
  1. 2. Раздел земельного участка; межевание границ участка; Спор по границам земельных участков; Красные линии.
  1. 3. Порядок приобретения в собственность, после перевода в земли населённых пунктов.

На сайте http://forum.zakonia.ru/ выделены в качестве важных (обсуждаемых пользователями в анализируемом периоде) следующие вопросы (по 3 с каждого раздела):

Раздел: Общие вопросы земельного права

  1. Наложение границ участка
  2. Как правильно купить брошенный СОТ (участок в садоводстве)
  1. Оформление гаража в собственность

Раздел: Земли сельскохозяйственного назначения.

1.  Продажа земли

2.  ДНТ и передача земельных участков

  1. Кому разрешается продавать право на долю в земельном участке, находящемся в аренде

Раздел: Строительные нормы и правила:

  1. Самовольная постройка
  2. Гараж. Какие нужны документы?
  3. Строительство частного дома

ВЫВОД Эксперта:

На указанных сайтах, таким образом, обозначены как актуальные (обсуждаемые пользователями) следующие проблемы:

  1. Вопросы межевания земельных участков при оформлении документов о правах на земельные участки.
  1. Оформление документов на недвижимость, дома, расположенные на участках, земельные участки.
  1. Возникающие пограничные споры относительно границ земельных участков.

Указанные проблемы, учитывая содержание вопросов, описываемых на форумах пользователями, позволяет заключить, что для уменьшения напряжения, в случае возникновения пограничных споров, требуется дополнительное исследование землеустроительного законодательства, его соотношения с градостроительным и гражданским законодательством, выявление пробелов и противоречий.

Определение в землеустроительном законодательстве более четкого, кроме норм статей 38 и 39 ФЗ № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости», порядка публичного определения и установления границ земельных участков, закрепления их специальными знаками (межевыми знаками).

Существенным, по-нашему мнению, является легальное определение понятий «определения границ земельного участка» и «закрепления границ земельного участка на местности» и более ЧЕТКОЕ выделение В ЗАКОНЕ, какие из названных процедур являются обязательными, каковы правовые формы их реализации (документы).

На практике в настоящее время под «определением границ земельного участка» понимают только оформление документов о границах земельного участка для его последующего кадастрового учета. С проведение кадастрового учета земельного участка считается завершенной процедура индивидуализации земельного участка. Физическое закрепление границ участка на местности межевыми

знаками, при котором проводятся работы по заглублению в землю специального маркированного кадастровым инженером сооружения (деревянный или металлический столб, например), проводится не всегда. Устанавливать на

местности межевые знаки определенного типа, согласовывать их местоположение на местности или нет, решает собственник (пункт 5 ст. 39 ФЗ № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости»).

В настоящее время в соответствии с законодательством правовыми формами реализации процедуры установления и согласования границ земельного участка являются межевой план, в состав которого включается Акт согласования местоположения границы участка.

Однако, законодательством не предусмотрено ОБЯЗАТЕЛЬНОГО составления документа, подтверждающего принятие правообладателем межевого знака, обозначающего границы участка, позволяющего визуально определить местоположение границы собственности. Таким образом, законодатель

оставляет на усмотрение собственника создание условий для реализации своей земельной обязанности по сохранению межевых знаков,

закрепленных в статье 42 ЗК РФ. В статья 7.2. КоАП РФ предусматривает ответственность за уничтожение межевых знаков. Условия применения такой ответственности зависят от усмотрения собственника.

Если границы не установлены на местности в присутствии всех смежных землепользователей, данный факт не зафиксирован кадастровым инженером, то смежные землепользователи могут по своему усмотрению инициировать пограничные споры. Такая ситуация не соответствует специальному отраслевому принципу устойчивости границ.

  1. II. Содержательное описание и выявление истоков проблем, которые обсуждаются пользователями:

Проблема предоставления земельного участка и оформления документов.

На  сайте  Закония  http://forum.zakonia.ru/showthread.php?t=136988  Пользователь

0110anny Адрес: Россия / Красноярский край / Красноярск 06 мая 2011 задает вопрос об оформлении земельного участка под дачное строительство, переданного ДНК в аренду сроком на 1 год на основании постановления районной администрации. ДНТ обязано разработать проект застройки ДНК, разбить (размежевать) участок ДНК на 512 участков, передаваемых в собственность гражданам, а земли общего пользования ДНК передаются бесплатно. Пользователь заинтересован в поиске варианта обойти данное правило специального закона «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан» с тем, чтобы «з\у оформить в собственность ДНТ? или же договор на право застройки ( с инвестором)..договор аренды продлить..а потом продавать коттеджи? и граждане будут сами по мере покупки дома оформлять землю в собственность?». 06. 06.05.2011, 07:37 05.2011,

07:3

Пользователь Fluffy007 30 Май 2011, 13:17:41 на сайте http://www.yuristyonline.ru/index.php?topic=13636.0 ставит вопрос о порядке приобретения «земли в Екатеринбурге в дачном посёлке». Пользователь цитирует договор, из которого следует, что « Земельный участок из которого предоставляется "Пайщику" вышеуказанный земельный участок предоставлен

кооперативу на праве долгосрочной аренды." И дальше "При условии выполнения "Пайщиком" своих обязательств по внесению паевых, вступительных, и иных взносов "Кооператив" обязуется передать "Пайщику" на праве арены участок." После этого "пайщик" становится арендатором участка.» Пользователя интересует вопрос особенностей оформления такого участка в частную собственность.

Проблема неиспользования земель.

Пользователь Arhipxs Регистрация: 19.05.2011 Адрес: Россия / Краснодарский край http://forum.zakonia.ru/showthread.php?p=703399 поднимает вопрос относительно полученных в 90-е годы и неиспользуемых земельных участков в некоммерческих объединениях. Неиспользование таких участков связано с различными причинами: а) брошенные участки, от которых правообладатели (или их наследники) отказались без подачи официального заявления об отказе; б) просто не проводят их использования, конклюдентными действиями показывая нежелание выполнять земельные обязанности и пользоваться правами; в) неиспользование в связи со смертью правообладателей и отсутствии наследников; г) по причине отсутствия информации о месте нахождения правообладателей невозможно предпринять действия по понуждению исполнять земельные обязанности или предложить выкупить участок. Пользователь намерен выкупить около 400 участков и желает провести межевание не каждого, а сформировать единый участок для последующего его использования.

Проблема раздела земельного участка.

Пользователь Vladimir B 20 Май 2011, 22:36:25 http://www.yuristyonline.ru/index.php?topic=13471.0 ставит вопрос раздела

«земельного участка 411 кв. м. предназначенного для индивидуального жилищного строительства (Краснодарский край) на две доли: в 308 кв. м. и 103 кв. так, чтобы: 1. изменить назначение каждой доли (НЕ для ИЖС, а для присоединения к другим участкам); 2. получить право собственности на каждую долю отдельно, соответственно, для двух собственников».

Позиция эксперта по обозначенным вопросам.

Относительно истоков проблем, обсуждаемых пользователями вышеуказанных сайтов, следует отметить отсутствие информации об официальных региональных сайтах (Земельных порталах) и отсутствии разделов «Вопрос-Ответ» на сайтах органов государственной власти и местного самоуправления, позволяющих получить информацию о действующих нормативных правовых актах по земельным вопросам.

Изменение категории земель

На Форуме специализированного земельного интернет-портала Пользователь Наталья Семенова 26.5.2011, 15:26 (http://www.forum.zem.ru/index.php?showtopic=13545) задает вопрос относительно возможности изменения категории «земли сельскохозназначения с разрешенным видом использования «сельскохозяйственное производство», расположенной вокруг озера» для возведения «коттеджа для отдыха на берегу озера и рыбацких домиков».

николай333ё 02 Май 2011, 19:03:04 http://www.yuristyonline.ru/index.php?topic=13202.0 ставит вопрос о приобретении лесного участка после его перевода в состав населенных пунктов. «Участок лесной, в землях лесного фонда принадлежит лесхозу. Я пообщался с председателем(старостой посёлки) и он готов если мы купим участок присоединить его к посёлку. Общался с лесхозом и они готовы передать участок для ижс в земли населённых пунктов. Я даже переписку начал с со всеми официальную, где те то выделяют а другие готовы принять». Тот же пользователь 04 Май 2011, 15:41:37 http://www.yuristyonline.ru/index.php?topic=13249.0 Ставит такой же вопрос о порядке приобретения в собственность земли после перевода в состав земель населенных пунктов с целью постройки домов сотрудникам фирмы, не имеющим своё жильё (их чуть больше 10 человек). Пользователи предложили ответы и выложили тексты нормативных правовых актов, регулирующих «("установление или изменение границ населенных пунктов", Постановлением Правительства РФ от 28.01.2006 N 48 (ред. от 29.12.2008) Положение о составе и порядке подготовки документации о переводе земель лесного фонда в земли иных (других) категорий"». Пользователь выразил желание «узнать о законе который не даёт права отказывать в переводе земли лесного фонда в земли населённых пунктов под ижс) ведь вообще расширение границ населённого пункта щекотливая тема, посёлку надо расширяться тем более, если есть кому её освоить»(курсив Эксперта). Пользователем высказана такая точка зрения, «допустим удалось перевести землю в земли населённых пунктов под ижс. Как дальше быть? Каким образом происходит получение собственности на эту землю? Аукцион или передача земли или выкуп земли, как именно делается это? (ведь не логично если будет аукцион, и кто-то другой сможет купить эту земли, тогда получается зря я тратил деньги на оформление документов, актов и всего остального). Эта земля как то закрепится за мной? (ведь как ни как я заинтересован в этой земле и начал этот ход действий что бы переводили в земли нас пунктов)».

Позиция эксперта по обозначенным вопросам.

Пользователь николай333ё при всем прагматическом подходе к проблеме получения земли с последующим изменением её категории поставил важный, как представляется, вопрос расширения городов и использования для этого в первую очередь смежных земель.

Кроме того, в современных условиях разрастания городов происходит «смыкание» их с землями других поселений. Зачастую поселения различных видов (городские и сельские) имеют общие (смежные) границы и возникает проблема их развития.

В науке экологического права возникает такое понятие как «городская агломерация» (Выпханова Г.В. д.ю.н. Москва, Калуга), у которой единая инфраструктура, среда обитания, содержание и охрана которой должны обеспечивать устойчивое развитие поселений. Устойчивое развитие поселение включает в первую очередь безопасные и благоприятные условия жизни и деятельности.

У городских населенных пунктов может быть пригородная зона, для которой в законодательстве предусмотрен отдельный правовой режим (статья 86 ЗК РФ). За счет пригородной зоны населенный пункт может развиваться. В таком случае

возникает вопрос, поставленный пользователем об изменении категории земель. Пригородная зона находится в ведении двух и более органов публичной власти различного уровня, следовательно, может быть конфликт интересов.

Такие отношения в настоящее время не урегулированы в законодательстве. Отраслевая принадлежность норм, регулирующих такие отношения, может быть различна. Особенности таких правоотношений требуют изучения на междисциплинарном уровне.

Проблема использования земельного участка для строительства.

На сайте Закон 18.05.2011 — 3:19 http://zakon.ru/Discussions/List изложена проблема, связанная с рассмотрением высшей судебной инстанцией дел о самовольной постройке на общем участке. «Дело №А28-10550/2009-313/22 (Арбитражный суд Кировской области) интересно тем, что в нем будет на практике опробован подход ВАС РФ к возможности сноса самовольно построенного здания, если у застройщика нет разрешения на строительство. Ранее высокий суд устанавливал, что здание можно не сносить, если осуществившее строительство лицо предпринимало попытки получить разрешение на строительство.

В данном деле общество «Компания «ОСТ» начало строительство многоквартирного дома на участке, находящемся в долевой собственности общества и города Кирова. Муниципальное образование предъявило иск о сносе самовольной постройки. Основные аргументы: нарушение прав сособственника участка и отсутствие разрешения на строительство. Суд кассационной инстанции это требование удовлетворил.

Однако тройка судей ВАС РФ обратила внимание, что Компания «ОСТ» принимала попытки получить разрешение на строительство, сославшись на переписку с местной администрацией, проектно-сметную документацию и градостроительный план земельного участка.

Относительно нарушения прав сособственника отмечено, что должен также быть нарушен установленный порядок пользования общим земельным участком.

Интересно, согласится ли с этой аргументацией Президиум. Даже если согласится, вероятнее всего, дело будет направлено на новое рассмотрение, чтобы выяснить установленный сособственниками порядок пользования земельным участком.»

Позиция эксперта по обозначенной проблеме.

До окончательного рассмотрения спора сложно давать оценки. Законодатель не определяет режим общей собственности публичных образований. Причиной такого рода споров может быть конфликт интересов органов власти различного уровня. В таком случае значительная доля политики, а не права. Борьба политики и права отражается на инвесторе.

3) основная аудитория обсуждения (граждане-обыватели, профессиональные адвокаты, работники юридических служб организаций, государственные служащие, научные работники, студенты)

Оценивались материалы на специализированных консультационных сайтах (участники позиционировали себя как практикующие юристы и обыватели,

которых интересовали юридические вопросы, ответы на которые они могли получить бесплатно). Посетителями (пользователями) таких сайтов, как правило, являются лица, имеющие юридическое образование, либо, в силу различных причин, вынужденные изучать нормативные акты для их последующего применения на практике.

На Форуме специализированного земельного интернет-портала пользователи в основном не имеют юридического образования, хотя работа по созданию региональных земельных порталов (по аналогии с Земельным порталом СПБ) проводится.

Сайты отраслевых органов гос.власти (КГА СПб), Минэкономразвития, а также Земельный портал Санкт-Петербурга характеризуется информацией о направлениях деятельности соответствующих органов и являются информационными ресурсами, позволяющими специалистам в области недвижимости осуществлять профессиональную деятельность. Данные информационные ресурсы ориентированы на специалистов и предпринимателей, осуществляющих деятельность в сфере земельных правоотношений.

Предложение: для анализа правоприменительной практики необходимо оценивать как полноту освещаемых на таких специализированных информационных ресурсах вопросов, так и выделять на таких сайтах специальный раздел «Вопросы-Ответы», на котором будут оцениваться экспертами, насколько актуальны вопросы, задаваемые пользователями, информация по которым размещается на сайте, и насколько форма информирования доступна на различных категорий пользователей. Актуальность вопросов, размещаемых на сайтах государственных органов, зависит насколько ясно и понятно сформулирована норма, регулирующая конкретные правоотношения. Насколько государственный орган, ввиду неопределенности нормы, вынужден, разъясняя её применение, толковать норму, и не противоречит ли такое толкование законодательству и доктрине. Это позволит выделить тенденции развития правоотношений, снизить риск коррупционности, которая в сфере земельных правоотношений высока.

4) особенности и проблемы обсуждения на конкретных интернет-ресурсах

(специфика аудитории, стиля обсуждения и т.д.)

Участники форумов на таких сайтах делятся опытом, просят помощи в разъяснении возникающих у них на практике проблем. При этом авторы делают значительное количество грамматических ошибок (не опечатки).

Стиль обсуждения не всегда позволяет понять, имеет ли участник юридическое образование. Следует отметить неугасающее внимание пользователей к формулировкам конкретных норм законов и стремление буквально толковать норму без связей её с другими нормативными правовыми актами.

Данное обстоятельство повторно позволяет сделать вывод скорее о недостатках юридической техники (юридико-технических проблемах) в законотворческом процессе, чем о проблемах, связанных с наличием или отсутствием у пользователей юридического образования. Кроме того, как указывалось в выше (пункт отчета 3) основная аудитория обсуждения) причина может быть в сложности восприятия пользователями текстов нормативных правовых актов на информационных ресурсах гос.органов.

В целом форумы являются консультативными площадками, на которых участники (пользователи) задают вопросы, делятся опытом, критикуют государственные органы и судебные инстанции, рассматривающие земельные дела. Основная цель посещения сайтов за месяц не изменилась – получить бесплатную консультацию по интересующему вопросу для реализации своих целей.

Налоговое право

(эксперт – к.ю.н., доцент кафедры государственного и административного права юридического факультета СПбГУ О.А. Ногина)

Анализировались форумы различных сайтов, аудитория обсуждения которых составляет в основном: налогоплательщики –физические лица, бухгалтера, работники юридических служб организаций, государственные служащие налоговых органов, сотрудники юридических фирм.

http://taxpravo.ru/forum

http://forum.taxhelp.ru

http://forum.zakonia.ru/

http://forum.nalog.ru/

http://www.nalog-forum.ru/

http://taxpravo.ru/forum/

Наиболее обсуждаемые нормативные акты, регулирующие отношения в сфере налогообложения и уплаты обязательных платежей

1. Глава 23 Налогового кодекса РФ – Налог на доходы физического лица

Более 20 обращений граждан за май 2011 г. по исследуемым сайтам по вопросам получения налоговых вычетов по НДФЛ.

В частности,

http://forum.zakonia.ru/showthread.php?t=137374

Здравствуйте.

Вопрос вот в чем: моя мама пенсионер ей 51 год. Получает пенсию с 40 лет. Имеет ли она право на налоговый вычет при покупке квартиры? Если да, то какие документы нужно будет предоставить в налоговую? Заранее спасибо!

http://forum.taxhelp.ru/showthread.php?t=342304

Покупали квартиры, мне в позапрошлом году, жене в прошлом. Могли бы воспользоваться налоговыми вычетами. Но если я ИП на 6%, а жена нигде не работает (т.е. мы подоходный налог, получается, оба не платим). И ничего не продаем, с чего бы подоходный налог можно было бы заплатить?

То выходит, налоговый вычет нам не светит получить?

Комментарий эксперта.

Очень многие граждане и специалисты не понимают главного правового механизма построения налогообложения доходов физических лиц, который заключается в том, что в отличие от организаций, для которых вводится налогообложение прибыли как разницы доходов и расходов, для физических лиц объектом налогообложения выступает именно полученный ими доход и только при исчислении налоговой базы по НДФЛ законодатель позволяет физическому лицу в определенных пределах учесть произведенные им расходы и произвести их вычет из денежного выражения дохода. Однако основания, пределы и условия произведения указанных вычетов устанавливаются главой 23 НК РФ.

Порядок взимания НДФЛ в основном выстроен через осуществление исполнения обязанностей по удержанию и перечислению налога налоговыми агентами, поэтому в большинстве случаев НДФЛ сначала удерживается с доходов физического лица, исходя из полной суммы облагаемого дохода, и лишь по итогам налогового периода производится перерасчет налоговой базы с учетом вычетов, в результате чего и происходит возврат налога (за исключением, тех ситуаций, например, стандартных вычетов, когда законодатель устанавливает возможность их учета при исчислении и удержании налога налоговым агентом).

Именно поэтому физические лица, не получившие доход или получившие доход (например, пенсию), не подлежащий налогообложению, не имеют права на осуществление вычета в связи с отсутствием налогооблагаемой базы в соответствующем календарном году (налоговом периоде), поскольку в этом налоговом периоде у них отсутствовала сумма НДФЛ, подлежащая уплате.

Особым образом, законодатель решает вопрос о вычете по приобретению жилья (п.2) п.1 ст.220 НК РФ), когда в определенных случаях (например, при строительстве жилья) налогоплательщик имеет право заявить вычет в том числе по предыдущим налоговым периодам, когда осуществлялись соответствующие расходы. Поэтому, вполне возможны ситуации, когда лицо не имело облагаемых доходов в периоде заявления вычета, но имело их в периодах, когда несло расходы на строительство жилья, в связи с чем оно имеет возможность учесть свои расходы, заявив вычет по доходам прошлых налоговых периодов.

По-другому складывается ситуация, когда налогоплательщик приобретает жилье на «вторичном» рынке. В этом случае, он лишен возможности заявить вычет по приобретению жилья по предыдущем периодам и может заявить его только начиная с периода приобретения недвижимого имущества (периода, в котором он несет расходы на приобретение). В результате, в случае, когда у него отсутствуют в периоде приобретения облагаемые доходы, он не может реализовать свое право, даже, если в предыдущих периодах у него такие доходы были.

Как неоднократно подчеркивал Конституционный Суд РФ (Постановление Конституционного Суда РФ от 13 марта 2008 года N 5-П), право плательщиков налога на доходы физических лиц на получение имущественного налогового вычета при совершении сделок купли-продажи жилого дома, квартиры, комнаты или доли (долей) в них закреплено федеральным законодателем в статье 220 НК РФ в целях стимулирования граждан к улучшению их жилищных условий. Смысл имущественного налогового вычета состоит в предоставлении физическим лицам

налоговой льготы при строительстве либо приобретении на территории Российской Федерации жилого дома, квартиры, комнаты или доли (долей) в них. При этом категории лиц, имеющих возможность воспользоваться правом на получение вычета определяются законодателем.

На наш взгляд, нормы п.2) п.1 ст.220 НК РФ требуют уточнения в части определения тех налоговых периодов, за которые может быть предоставлен вычет налогоплательщику. В частности, для решения описанных выше ситуаций, можно было бы предоставить налогоплательщикам право выбора – заявить вычет, например, не более чем за 3 предшествующих налоговых периода (причем необязательно следующих подряд – в любом сочетании предыдущих налоговых периодов) или переносить его на будущие налоговые периоды. Во многом, указанные изменения позволят воспользоваться вычетом по приобретению жилья, например, такой категории лиц как женщины, ушедшие в отпуск в связи с рождением ребенка или лица, вышедшие на пенсию.

Сложнее обстоит дело с правом на применение налогового вычета по п.2 ст.220 НК РФ индивидуальными предпринимателями, перешедшими на применение специальных налоговых режимов (УСН, ЕНВД, ЕСХН). По мнению Конституционного Суда РФ (см.определение от 03.04.2009 №480-О-О) индивидуальные предприниматели, перешедшие на УСН, не могут воспользоваться налоговым вычетом, предоставляемым физическим лицам - плательщикам, поскольку это обстоятельство обусловлено различными системами налогообложения доходов физических лиц и предпринимателей, применяющих специальный налоговый режим – с другой. Причем предприниматель, уплачивающий налог по УСН, вообще лишен возможности учесть расходы на приобретение жилья, поскольку они не связаны с его предпринимательской деятельностью. В результате для таких категорий лиц в условиях ныне действующего законодательства вообще становится невозможным получение каких-либо налоговых льгот при приобретении ими жилья.

Законодатель может решить указанный вопрос, предоставив индивидуальным предпринимателям, приобретающим жилье, налоговые льготы, путем внесения изменений в главу 26.2 НК РФ, установив механизм уменьшения налога, уплачиваемого при упрощенной системе налогообложения.

http://forum.taxhelp.ru/showthread.php?t=342930

В прошлом году было продано 5 земельных участков, находившихся в собственности менее 3-х лет. Все по 990000 руб.

Правомерно ли я отражу по одному участку, вычет предусмотренный пп. 1 п. 1 ст. 220 НК РФ (вычет в пределах 1 млн), а по остальным 4 документально подтвержденные расходы. Спасибо.

Пункт 1 ст.220 НК РФ устанавливает право налогоплательщика на получение вычета при реализации имущества налогоплательщиком в налоговом периоде. Законодательная норма сформулирована таким образом, что каких-либо ограничений в отношении количества объектов недвижимости (долей в них), при продаже которых может быть получен имущественный налоговый вычет, в указанной статьеНК РФ не установлено.В отношении доходов от продажи каждого такого объекта имущественный налоговый вычет определяется отдельно. В том числе не установлено ограничений по одновременному применению и

«лимитированного» вычета и вычета в виде документально подтвержденных расходов. Поэтому, на наш взгляд, толкование п.1) п.1 ст.220 НК РФ должно осуществляться в пользу налогоплательщика, если законодатель не устанавливает дополнительных ограничений ни по основаниям, ни по максимально возможному размеру вычета по нескольким объектам продажи. Тем не менее, для внесения ясности, следует уточнить соответствующую норму п.1) п.1 ст.220 НК РФ.

2. Закон РФ от от 09.12.1991 N 2003-1 «О налогах на имущество физических

лиц»

Налог на имущество физических лиц – более 5 обращений

http://taxpravo.ru/forum/%EE%E1%EC%EF%E7-%EE%E1-%E9%ED%F5%FD%E5%F3%F4%D7%EF-%E6%E9%FA%E9%FE%E5%F3%EB%E9%E8-%EC%E9%E3-164/%E9%ED%F5%FD%E5%F3%F4%D7%EF-%FA%E1-%E7%F2%E1%EE%E9%E3%E5%EA-77379/

Помогите, кто знает. Замучилась разбираться с ИФНС и во множестве документов и законов. Ситуация такая. Имущество -дом 7/8 доли на праве соб-ти, где я не проживаю. Получила вроде лично (конверта нет) в ИФНС налоговое уведомление с № ххх за 2008 год - 100 рублей. Оплатила в феврале 2009 года. За 2009 год уведомления не получала (может и приходило в п/ящик).(ИФНС все документы, и даже требования присылает не заказным, а обычным письмом.) В конце 2010 года оплатила 100 рублей за 2009 год, и лично в ИФНС получила уведомление за 2010 год - сумма 2000 руб.!!! В мае 2009 года зарегистрирован гараж, но это не означает, что должна так вырасти стоимость - имуществу почти 40 лет!!! В налоговой пояснили - что выросла оценка БТИ! Полная неразбериха в цифрах в уведомлениях. А потом прислали по почте обычным письмом уведомление № хххх и требование об оплате налога за 2008-2009г.г. - всего 1600 рублей! Знакомые так и платят по 100 рублей налога! Вопрос - имеет ли право ИФНС пересчитать уже уплаченный налог (ведь были уведомления!), на основании чего и ещё задним числом????

Забыла добавить, что когда налог был 100 рублей, инвентаризационная оценка дома составляла 98 т.р., а когда я получила новые повторные уведомления, оценка дома уже составляет 460т.р.!!! И в ИФНС мне сказали - что это данные пришли из БТИ! А гараж с регистрации в 2009 году стоит 98 т.р.-копейка в копейку, как раньше оценивали дом!

Комментарий эксперта.

Налог на имущество физических лиц исчисляется на основании данных об инвентаризационной стоимости, фиксируемой по состоянию на 1 января каждого года. При этом в соответствии с последними изменениями, внесенными в указанный выше закон порядок расчета такой стоимости должен быть установлен федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление функций по нормативно-правовому регулированию в сфере ведения государственного кадастра недвижимости, осуществления кадастрового учета и кадастровой деятельности. В свою очередь, органы, осуществляющие кадастровый учет, ведение государственного кадастра недвижимости и государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а

также органы, осуществляющие государственный технический учет, обязаны ежегодно до 1 марта представлять в налоговый орган сведения, необходимые для исчисления налогов, по состоянию на 1 января текущего года

Однако в настоящий момент времени инвентаризационная оценка в целях налогообложения осуществляется на основании Порядка оценки строений, помещений и сооружений, принадлежащих гражданам на праве собственности, утвержденного Приказом Минстроя России от 4 апреля 1992 г. N 87. В соответствии с пунктом 1.3 Порядка исполнителями работ по определению инвентаризационной стоимости объектов обложения налогом являются местные бюро технической инвентаризации, которые, при необходимости, привлекают на договорной основе страховые, проектные, строительные и иные организации.

Согласно пунктам 3.2, 3.2.1 Порядка определение инвентаризационной стоимости строений и сооружений для целей налогообложения осуществляется по восстановительной стоимости, уменьшенной на величину стоимостного выражения физического износа на момент оценки. Определение восстановительной стоимости строений и сооружений производится по сборникам укрупненных показателей восстановительной стоимости с ее последующим пересчетом в уровень цен 1991 года по индексам и коэффициентам, введенным Постановлением Госстроя СССР от 11 мая 1983 г. N 94 и письмами Госстроя

СССР от 6 сентября 1990 г. N 14-Д (по отраслям народного хозяйства) и Госстроя РСФСР от 29 сентября 1990 г. N 15-148/6 и N 15-149/6 (по отрасли "Жилищное хозяйство"), а затем в уровень цен года оценки по коэффициентам, утвержденным органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Переоценка инвентаризационной стоимости объектов недвижимости для целей налогообложения осуществляется путем применения индексов и коэффициентов, отражающих динамику изменения стоимости продукции в строительстве и стройиндустрии (п. 3.2.1 Порядка).

Таким образом, для целей налогообложения налогом на имущество физических лиц индексация инвентаризационной стоимости объектов недвижимого имущества, принадлежащих физическим лицам на праве собственности, осуществляется один раз в год по состоянию на 1 января соответствующего года, за который исчисляется налоговая база по данному налогу.

Зачастую применение указанных выше коэффициентов приводит к тому, что рыночная стоимость принадлежащего налогоплательщику имущества, исчисленная независимым оценщиком, оказывается ниже инвентаризационной стоимости, рассчитанной органами технической инвентаризации. Так, при рассмотрении в суде конкретной ситуации различия в полученных результатах возникли из-за того, что независимый оценщик и орган технической инвентаризации, применив один и тот же порядок оценки имущества и одинаковые коэффициенты перевода стоимости в уровень цен 2000 года, использовали разные сборники укрупненных показателей восстановительной стоимости, что привело к значительной разнице в исчислении суммы налога на имущество физического лица, которое в последующем обратилось за защитой своих прав в Конституционный Суд РФ (Определение КС РФ от 21.12.2004 N 473-

О).

Таким образом, основной проблемой для целей исчисления налога на имущество физических лиц в настоящее время является правильное определение

инвентаризационной стоимости на основании действующих подзаконных актов, которые уже во многом устарели.

По сообщениям Минэкономразвития России, им уже разработан проект постановления Правительства Российской Федерации "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам осуществления государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства", который направлен на приведение Постановления и Положения об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 04.12.2000 N 921 "О государственном техническом учете и технической инвентаризации в Российской Федерации объектов капитального строительства", в соответствие с Законом о кадастре и Указом Президента РФ от 25.12.2005 N 1847 "О Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии".

До передачи функций по осуществлению государственного технического учета объектов капитального строительства кадастровым палатам инвентаризационная стоимость будет рассчитываться организациями технической инвентаризации по действующей в настоящее время методике, а с момента передачи функций кадастровыми палатами - по утвержденной Минэкономразвития России методике на основании сведений об объектах капитального строительства в объеме, предусмотренном ст. 7 Закона о кадастре.

До принятия Минэкономразвития России нормативного правового акта, устанавливающего порядок расчета инвентаризационной стоимости, инвентаризационная стоимость объектов технического учета должна рассчитываться в соответствии с действующим порядком (письмо МЭРТ от 27 декабря 2010 г. N Д23-5366).

Уплата налога на имущество физических лиц производится на основании направляемых физическому лицу налоговых уведомлений в соответствии со ст.52 НК РФ за 30 дней до наступления срока платежа. Обязанность по уплате налога в этом случае согласно п.4 ст.57 НК РФ не ранее даты получения налогового уведомления. Причем уведомление должно быть направлено налогоплательщику именно заказным почтовым отправлением - п.4 ст.52 НК РФ, иначе налогоплательщик может поставить вопрос об отсутствии оснований для возникновения обязанности по внесению суммы налога в бюджет в связи с неполучением указанного уведомления (см. определение КС РФ от Определение Конституционного Суда РФ от 08.04.2010 N 468-О-О).

Налоговое законодательство не предусматривает оснований и порядка направления налогоплательщику уточненного налогового уведомления. Тем не менее, следует иметь ввиду, что объем налоговой обязанности физического лица определяется на основании действующих законодательных норм и должен соответствовать размеру налога, исчисленного на основании налоговой базы (инвентаризационной стоимости по состоянию на 1 января календарного года и соответствующей налоговой ставки). Если налоговый орган получил от органов БТИ уточненные сведения об инвентаризационной стоимости объекта недвижимого имущества по состоянию на 1 января позже, чем направил налоговое уведомление налогоплательщику, то он обязан уведомить налогоплательщика о том, каков размер его налоговой обязанности на самом

деле, исходя из уточненной информации, полученной от органов БТИ и направить ему новое налоговое уведомление в части неуплаченного налогоплательщиком налога (повторное направлять нельзя в той части, которую налогоплательщику уже уплатил). Таким образом, налогоплательщик фактически исполнит свою налоговую обязанность по частям. Минфин РФ, комментируя подобные ситуации, также допускает направление уточненного уведомления в случаях, когда органами, осуществляющими кадастровый учет, ведение государственного кадастра недвижимости и государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в результате технической ошибки или судебного решения проведена корректировка налоговой базы в налоговом периоде, за который налогоплательщику было направлено налоговое уведомление. В такой ситуации налоговые органы должны пересчитать сумму налога и направить налогоплательщику уточненное уведомление, но не более чем за три налоговых периода, предшествующих календарному году направления уточненного уведомления (письмо Минфина РФ от 4 октября 2010 г. N 03-05-06-02/96). Естественно, что в такой ситуации к налогоплательщику не могут быть предъявлены требования об уплате пеней и штрафов.

От приведенной выше ситуации следует отличать случаи, когда инвентаризационная стоимость объекта меняется в течение календарного года, т.е. после 1 января. При таком изменении налоговой базы, налоговый орган может рассчитать налог на основе новой инвентаризационной стоимости только за следующий налоговый период, направив налоговое уведомление за 30 дней до наступления срока уплаты налога за следующий календарный год.

Приведенный выше анализ показывает, что необходимо по-новому урегулировать порядок определения инвентаризационная стоимости объектов недвижимого имущества, а также внести изменения в ст.52, 57 и 58 НК РФ в части порядка исполнения налоговой обязанности при направлении уточненного налогового уведомления.

3. Глава 26.3 НК РФ - ЕНВД

http://taxpravo.ru/forum/%F5%F0%F2%EF%FD%E5%EE%EB%E1-%F5%F3%EE-%E5%EE%F7%E4-%E5%F3%E8%EE-143/%FE%F4%EF-%E4%E5%EC%E1%F4%F8-77287/

Подскажите пожалуйста, что делать? Сегодня получили свои декларации и были в шоке небольшом, вернее в большом. В начале года были в курсе, что налоги увеличатся, но когда узнали сегодня на сколько.... слов просто нет. За 4 квартал сумма исчисленного единого налога на вмененный доход составила 10699 рублей, а за первый квартал 2011 года - 17003 рубля. Как узнала, это произошло в результате повышения местных коэффициентов, т. е. местное самоуправление так решило. Все предприниматели тоже недовольны настолько резким увеличением. Вопрос: можем ли мы как-то повлиять на то, чтобы снизились они и к кому обращаться?

Комментарий эксперта.

В анализируемой ситуации очевидно рассматривается вопрос об увеличении корректирующего коэффициента базовой доходности К2, учитывающего совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности. В соответствии с пп. 3 п. 3 ст. 346.26, п. 6 ст. 346.29 НК РФ К2 устанавливается

представительными органами муниципальных районов, городских округов, законодательными (представительными) органами государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга. При этом перечень особенностей ведения предпринимательской деятельности, которые представительные органы могут учесть при установлении К2, а также их компетенция по его установлению НК РФ не ограничены.

Значения К2 определяются не менее чем на календарный год и могут быть установлены в пределах от 0,005 до 1 включительно (п. 7 ст. 346.29 НК РФ). При этом если местные представительные органы не успели утвердить значение К2 до начала нового календарного года либо акт, которым утверждено новое значение К2, не успел вступить в силу, то в новом году будет действовать К2, который применялся в предшествующем году. Если актом установлено более выгодное для налогоплательщиков значение К2 и предусмотрено его распространение на отношения, возникшие ранее, новый коэффициент действует с даты, указанной в этом акте в силу положений ст.5 НК РФ как улучшение положения налогоплательщиков. Если же новое значение коэффициента К2 ухудшает положение налогоплательщиков, то оно должно применяться в силу прямого указания НК РФ с начала следующего календарного года, а не по правилам ст.5 НК РФ с начала следующего налогового периода (в случае ЕНВД - квартала). Данная правовая позиция подтверждается судебной практикой (см.например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 03.12.2008 N А26-3574/2008) и комментариями Минфина РФ (письма Минфина России от 10.04.2009 N 03-11-

06/3/96, от 13.11.2008 N 03-11-04/3/507).

Но, даже, если значения коэффициента К2 установлены в пределах НК РФ и введены в законно установленные сроки, налогоплательщик, тем не менее может в судебном порядке поставить вопрос об экономической обоснованности выбранного органом муниципального образования значения коэффициента К2 для того или иного вида предпринимательской деятельности. В частности, согласно определению Конституционного Суда РФ от 20.12.2005 N 526-О, по своей правовой природе единый налог на вмененный доход представляет собой специальный налоговый режим в сфере малого и среднего предпринимательства, при котором уплата большинства федеральных, региональных и местных налогов и сборов заменяется единым платежом. Такое законодательное регулирование не направлено на ухудшение положения налогоплательщиков и не должно приводить к этому - постольку, поскольку при установлении и исчислении единого налога должен обеспечиваться такой принцип налогового законодательства, как учет фактической способности налогоплательщика к уплате налога (пункт 1 статьи 3 Налогового кодекса). При этом в случае нарушения своих прав налогоплательщики не лишены возможности защитить их в арбитражном суде, доказывая, что произведенный налоговыми органами расчет единого налога не основан на параметрах вмененного дохода, определенных с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на его получение, и такой расчет единого налога не соответствует фактической способности налогоплательщика к его уплате.

Однако, несмотря на правовую позицию Конституционного Суда РФ, защитить свои права, обжаловав размер установленного органами муниципальных образований значения коэффициента К2, налогоплательщикам достаточно сложно, поскольку это связано с доказыванием экономической необоснованности значения коэффициента применительно к конкретному виду деятельности, что представляет для индивидуальных предпринимателей значительные трудности.

Поэтому, большинство судебных решений по таким спорам выносится не в пользу налогоплательщиков. Как правило, судебные акты мотивированы тем, что корректирующий коэффициент базовой доходности К2 установлен правомочным органом в рамках предельных значений, определенных пунктом 7 статьи 346.29 НК РФ, и с учетом особенностей ведения предпринимательской деятельности на базе тех экономических обоснований, которые представлены муниципальными органами (см., например, Определение ВАС РФ от 26 октября 2010 г. N ВАС-13900/10).

В связи со сложившейся ситуацией, очевидно федеральному законодателю необходимо изменить свой подход к установлению и самому существованию коэффициента К2, посредством которого муниципальные органы начинают существенно влиять на тот или иной вид предпринимательской деятельности или ту или иную группу налогоплательщиков, устанавливая различные значения коэффициента К2 в зависимости от конкретных признаков (например, в зависимости от регистрации лица в налоговых органах на территории муниципального образования, разделяя налогоплательщиков на "своих" и "чужих" или льготируя посредством установления К2 "нужных" налогоплательщиков и т.п.) и зачастую руководствуясь отнюдь не публичным интересом муниципального образования.

Трудовое право

(эксперт – к.ю.н., доцент кафедры трудового права и охраны труда юридического факультета СПбГУ М.В. Филиппова)

В отчетный период наибольшее внимание интернет-сообщества привлекли следующие проблемы правоприменения и проекты нормативных актов:

  1. 1. Проблемы правоприменения

1.1.  «Подмена» трудового договора гражданско-правовым

Эта проблема обсуждалась на порталах и сайтах russiaregionpress.ru (регион Воронежская область), rrnmar.blogspot.com (регион Ненецкий автономный округ), audit-it.ru, hrm.by, law.edu.ru.

20 мая на портале russiaregionpress.ru была размещена информация Информационного агентства «Воронеж-Медиа» по проверке Воронежским региональным отделением Фонда социального страхования РФ совместно с Отделением Пенсионного фонда России по Воронежской области индивидуальных предпринимателей, стоящих на учете и представляющих персонифицированные данные по зарплате своих сотрудников. В ходе проверки было обнаружено что в большинстве случаев с работниками заключались гражданско-правовые договоры. Такой подход со стороны предпринимателей лишает работающих граждан социальных гарантий, предоставляемых государством при заключении трудового договора в соответствии с Трудовым Кодексом РФ.

Аналогичная информация была размещена 23 мая на портале ), rrnmar.blogspot.com. В ней сообщалось, что прокуратурой округа проведена проверка индивидуальных предпринимателей, оказывающих населению услуги по вызову такси. Проверкой установлено, что индивидуальные предприниматели, в

нарушение Трудового кодекса РФ, не заключили с диспетчерами трудовые договоры, не уплачивают на работников страховые взносы и другие обязательные платежи в порядке и размерах, определенных федеральными законами, оформляя отношения с ними как гражданско-правовые.

О подобных нарушениях трудового законодательства в сфере киноиндустрии сообщается на livejournal.com.

23 мая на портале audit-it.ru со ссылкой на Новые известия была размещена информация о том, что Госдума приняла в первом чтении поправки в ряд

законодательных актов, которые ужесточают ответственность работодателей за уклонение от заключения трудовых договоров, в том числе за оформление трудовых отношений как гражданско-правовых. Аналогичная информация была опубликована на портале hrm.by.

Вопросы, связанные с последствиями необоснованного оформления трудовых отношений как гражданско-правовых задавали пользователи arele (zakonia.ru),

Елена, Катарина (портал law.edu.ru).

Суть обсуждаемой проблемы заключается в следующем. Закрепленный в Конституции РФ принцип свободы труда (ч. 1 ст. 37) помимо всего прочего означает, что стороны вправе сами определить ту правовую форму, которую они придадут своим отношениям. Это может быть и трудовой, и гражданско-правовой договор, предметом которого является производство работ и оказание услуг. Однако правовые последствия, в том числе права и обязанности сторон, вытекающие из договора, а также их статутные права и обязанности, \будут различаться. Часть 4 ст. 11 ТК РФ предусматривает механизм, при котором суд может признать отношения, оформленные гражданско-правовым договором, имеющими трудо-правовую природу, и в этом случае к ним будут применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Обстоятельства, свидетельствующие о трудо-правовом характере отношений, должны быть установлены в ходе судебного разбирательства. Возникающие при этом правоприменительные проблемы, затрагиваемые в обсуждениях и в вопросах пользователей, сводятся к следующему:

  1. 1. Кто вправе обращаться в суд за признанием отношений, оформленных гражданско-правовым договором, имеющими трудо-правовую природу?
  1. 2. Что делать работнику, если заключенный с ним гражданско-правовой договор, прекращен, по мнению работника, незаконно?
  1. 3. Распространяется ли на лиц, с которыми заключен гражданско-правовой договор, социальное страхование?
  1. 4. Правомерно ли заключение гражданско-правового договора вместо установления испытательного срока по трудовому договору?

Позиция эксперта по обозначенным проблемам.

Характер обсуждаемых вопросов свидетельствует о недостатках в правовом регулировании рассматриваемых отношений. Для устранения этих недостатков необходимо следующее:

-   в ч. 4 ст. 11 ТК РФ установить, по чьему обращению суд может рассматривать вопрос о признании отношений, оформленных гражданско-правовым договором, имеющими трудо-правовую природу. Предлагаются следующие варианты:

-  работник, обжалующий в суд незаконное увольнение либо обращающийся в суд по иным основаниям, связанным с возникшим трудовым спором;

-      государственная инспекция труда, установившая факт ненадлежащего оформления отношений в ходе проверки работодателя;

-  прокурор в защиту интересов работника;

-  профессиональный союз в защиту интересов работника.

-    в ч. 2 ст. 391 ТК РФ предусмотреть, что споры о признании отношений, оформленных гражданско-правовым договором, имеющими трудо-правовую природу, рассматриваются непосредственно в суде;

-    федеральный закон от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» дополнить нормой о том, что социальное страхование распространяется на лицо, с которым был заключен гражданско-правовой договор, в случае признания судом такого договора имеющим трудо-правовую природу, с момента заключения этого договора; при этом страхователь обязан внести страховые взносы за весь соответствующий период.

1.2. Задержка выплаты заработной платы

Эта проблемы обсуждалась на порталах и сайтах superok.ru, zakonia.ru, fppk.org, regnum.ru.

На общественном сайте superok.ru 23 мая опубликована информация о результатах проведенных прокурорских проверок в Благоварском районе Республики Башкортостан и о возбуждении дел об административном правонарушении по ч. 1 ст. 5.27 Кодекса об административных правонарушениях РФ.

На сайте Федерации профсоюзов Приморского края fppk.org 11 мая опубликована информация том, что о 134 работника ЗАО ГХК «Бор» в Дальнегорске приостановили работу по причине систематических задержек выплаты заработной платы на предприятии.

На сайте regnum.ru. размещена информация о задолженности в 27 млн руб. в Оренбургской области, 37 млн руб. в Смоленской области, наличии задолженности в Иркутской области и т.п.

Пользователь PCHICHERIN на портале zakonia.ru рассказывает о ситуации, когда при увольнении заработная плата выплачена не была, состоялось судебное решение об обязывании работодателя выплатить причитающиеся работникам суммы, но затем уволенные работники получили от нового директора уведомление о том, что «все долги считаются погашенными по причине банкротства предприятия».

На том же портале пользователь art105 спрашивает, как рассчитать суммы процентов при задержке заработной платы (имеется в виду материальная ответственность работодателя по ст. 236 ТК РФ – М.Ф.,) и как обосновать причинение задержкой заработной платы морального вреда.

Много подобных вопросов на сайте Государственной инспекции труда .rostrud.ru

Суть обсуждаемой проблемы заключается в следующем. Ст. 236 ТК РФ предусматривает возможность возложения на работодателя обязанности выплатить работнику денежную компенсацию за задержку выплаты заработной платы в размере не ниже одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка РФ от невыплаченных в срок сумм за каждый день задержки начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно независимо от наличия вины работодателя. В настоящее время, как свидетельствует информация в Интернете, наблюдается значительное число случаев задержки выплаты заработной платы. Сложности, которые испытывают работники при обращении в суд с соответствующими исками, касаются прежде всего порядка исчисления сумм задержанной к выплате заработной платы и сумм причитающейся работникам денежной компенсации. Вопросы, затрагиваемые в обсуждениях, касаются следующего:

  1. 1. Как рассчитать сумму просроченной к выплате заработной платы и размеров денежной компенсации?
  1. 2. Как обосновать наличие морального вреда, причиненного задержкой выплаты заработной платы?

Позиция эксперта по обозначенным проблемам.

Для решения поставленных вопросов необходимо закрепить в законе обязанность работодателя представлять по требованию работника не только справки о выплаченной ему заработной плате, но и о причитающейся работнику, но не выплаченной заработной плате. Для этого необходимо внести соответствующие дополнения в ст. 62 ТК РФ.

1.  2. Проекты нормативных актов

На портале Национального союза кадровиков kadrovik.ru с декабря 2010 года по настоящее время идет активное обсуждение предложений Российского союза промышленников и предпринимателей по изменению ряда статей Трудового кодекса и электронное голосование по предлагаемым изменениям.

2.1. Предложения по изменению ст. 70 ТК РФ

Предлагается отказаться от запрета устанавливать испытание при приеме на работу несовершеннолетних (абз. 4 ч. 4 ст. 70 ТК РФ), а также ограничить запрет на установление испытания только теми лицами, окончившими образовательные учреждения профессионального образования и впервые поступающими на работу по специальности, которые обучались по направлению или за счет работодателя (абз. 5 ч. 4 ст. 70 ТК РФ). Поправка предлагается в целях стимулирования образования по востребованным на рынке труда специальностям (профессиям).

В голосовании приняли участие 79 пользователей, голоса распределились следующим образом:

-  поддерживают поправку – 16 человек (20 процентов)

-  не поддерживают поправку – 45 человек (56 процентов)

-  частично поддерживают поправку – 16 человек (20 процентов)

-  не могут определиться – 2 человека (4 процента)

Основные аргументы участников обсуждения:

- за исключение запрета на установление испытательного срока несовершеннолетним:

Пользователь Aveshavi: «детям до 18 по хорошему не работать надо, а учиться, они еще дети, - а уж если начинают работать, работодатель должен иметь право увольнять тех, кто не прошел испытательный срок».

- против исключения запрета на установление испытательного срока несовершеннолетним:

Пользователь Ангелина: «Положительный эффект для работодателя стремится к нулю, + заботы о подрастающем поколении, итак не слишком здоровом и с физической, и с психологической точки зрения, никакой.»

-     за установления запрета на установление испытательного срока только обучавшимся по направлению или за счет работодателя не высказался ни один пользователь

-   против установления запрета на установление испытательного срока только обучавшимся по направлению или за счет работодателя:

Пользователь Ангелина: «- работодателям, оплачивающих обучение студентов, итак выгодно не увольнять за непрохождение исп.срока, а максимально "выжать" выпускника, ну или если хотите, вернуть вложенный капитал. - с изменением этого абзаца работодатели не будут стимулированы вкладывать в обучение студентов больше, чем это происходит сейчас. Следовательно, в ВУЗы больше денег от заказчиков-работодателей не потечет.

А раз новая редакция абзаца никак не стимулирует ВУЗы держать руку на пульсе, на кой она нужна?»

Пользователь Strahi: «Кого как не проверять, как молодых специалистов без опыта работы. Мало ли у кого какие и где купленные корочки. Пришел такой чел с купленны дипломом, ни фига не делает на работе - а работодатель и сделать ничего не может.

Пользователь Наталия А.: «Работодатель не должен страдать от того, что сотрудник получил поверхностное образование. А если Работодатель сам направляет на обучение, то он должен в процессе подготовки кадров контролировать их обучение!»

Позиция эксперта по обозначенным проблемам.

Отказ от запрета на установление испытательного срока несовершеннолетним снизит уровень предоставляемых им гарантий, что прямо противоречит ч. 2 ст. 55 Конституции РФ. Следовательно, эта поправка не может быть принята. Введение запрета на установление испытательного срока только тем лицам, которые обучались по направлению или за счет работодателя во-первых, содержит необоснованную дифференциацию правового регулирования по основаниям, не связанным с деловыми и профессиональными качествами работников, а, следовательно, является дискриминацией, и, во-вторых, вторгается в сферу взаимоотношений работодателя и вуза и поэтому не может быть предметом регулирования Трудовым кодексом РФ.

2.2. Предложения по изменению ст. 97 ТК РФ

Статья устанавливает формы работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени (сверхурочная работа и ненормированный рабочий день) Предлагается дополнить статью частью второй следующего содержания: «По просьбе работника и на основании его письменного заявления работодатель может разрешить работнику работу по той же профессии, специальности или должности за пределами нормальной продолжительности рабочего времени без оформления внутреннего совместительства. При этом общая продолжительность рабочего времени не может превышать 60 часов в неделю и двенадцати часов в день. Такая работа не является сверхурочной и оплачивается в размере, установленном в трудовом договоре.» Поправка предлагается для повышения возможности дополнительной занятости работника на своем предприятии в общих интересах работника и предприятия.

В голосовании приняли участие 205 пользователей, голоса распределились следующим образом:

-  поддерживают поправку – 10 человек (5 процентов)

-  не поддерживают поправку – 185 человек (90 процентов)

-  частично поддерживают поправку – 9 человек (5 процентов)

-  не могут определиться – 0 человека (0 процентов)

Основные аргументы участников обсуждения:

- за поправку:

Пользователь Bluzoni 1980: «Эти поправки просто заменили бы внутреннее совместительство и все. Сейчас 90 процентов людей на фирме оформлено по внутреннему совместительству и работают по 60 часов в неделю... и многие хотели бы работать по 80. Поправка направлена на повышение возможности дополнительной занятости работника на своем предприятии в общих интересах работника и предприятия. Работник имеет возможность работать и зарабатывать, работодатель упрощает документооборот»

Пользователь АннаАлексеевна: «Я "за". Это упрощает процедуру оформления внутренних совместителей, не больше того. Мне для работы будет очень удобно, т.к. мои продавцы хотят работать больше, чтобы заработать больше, и мне

приходится оформлять их как внутренних совместителей по той же должности на пол ставки, а это приказы, трудовые договоры, короче бумаги-бумаги. Поэтому, гораздо проще, получив лишь их письменное заявление, добавлять в табель раб.времени дополнительные дни/часы.»

- против поправки:

Пользователь Tatiana: «Как практики, мы понимаем, сколько "просьб" сотрудников будет оформлено в добровольно-принудительном порядке. По сути, поправка просто дает право работодателю увеличивать норму рабочего времени, не оплачивая переработки.»

Пользователь realalliance: «Однозначно против в данной формулировке. Поправка действительно направлена не столько на благо работников жаждущих работать, а на благо работодателей привлекать персонал работать фактически сверхурочно, но в формате обычной оплаты. Обычная оплата обычно = "бесплатно", учитывая размер "белых" зарплат для отдельных должностей отдельных компаний»

Пользователь Иссола: «В том виде, в котором дана поправка - против. так как добровольно-принудительно даст право работодателю вынуждать сотрудников работать больше за меньшие деньги. Нет четкого разграничения внутреннего совместительства и сверхурочной работы.»

Позиция эксперта по обозначенным проблемам.

Большинством пользователей и иных лиц, участвующих в обсуждении этого предложения РСПП, неверно воспринимается суть предлагаемых изменений. Речь идет лишь об упрощении процедуры оформления внутреннего совместительства, которое, в соответствии с ч. 1 ст. 282 ТК РФ есть выполнение другой оплачиваемой работы в свободное от работы время. Авторы поправки предлагают рассматривать как совместительство выполнение не только другой работы, но и работы по той же профессии, специальности или должности. Совокупная недельная продолжительность основной работы и работы по совместительству и в настоящее время не может превышать 60 часов в неделю (по общему правилу, это 12 часов в день). Следовательно, поправка в этой части вполне соответствует действующему законодательству. Усматривать конкуренцию этой предлагаемой нормы с нормами о сверхурочный работах нет оснований, т.к. сверхурочная работа по логике законодателя есть работа чрезвычайного характера, а работа по совместительству является регулярной. Что же касается размера оплаты, то в настоящее время и при работе по совместительству, и при сверхурочной работе она определяется соглашением сторон, а закон устанавливает лишь ее минимальные размеры (МРОТ пропорционально времени работы для совместительства и нормы ст. 152 для сверхурочных работ). Эти же ограничения будут действовать и в случае принятия настоящей поправки.

Общий вывод – принятие поправки не принесет существенных изменений в систему регулирования трудовых отношений, но расширит возможности работников по получения дополнительного заработка у того же работодателя.

2.3. Предложения по изменению ст. 58 ТК РФ

Часть 1 ст. 58 ТК РФ устанавливает предельный срок срочного трудового договора – пять лет, а часть 4 этой же статьи устанавливает правило, в соответствии с которым договор становится бессрочным в том случае, если по истечении его срока ни одна из сторон не потребовала его прекращения. Предлагается с согласия сторон по истечении срока неоднократно перезаключать договор на тех же или на иных условиях еще не более чем на пять лет, что упростит механизм ротации кадров.

В голосовании приняли участие 102 пользователей, голоса распределились следующим образом:

-  поддерживают поправку – 49 человек (48 процентов)

-  не поддерживают поправку – 22 человека (23 процента)

-  частично поддерживают поправку – 25 человек (24 процента)

-  не могут определиться – 5 человек (4 процента)

Основные аргументы участников обсуждения:

- за предлагаемую поправку:

Пользователь 371vz: «поддерживая суть поправки, предлагаю следующую её формулировку: "Действие срочного трудового договора может быть продлено (но не более чем на пять лет) без изменения условий трудового договора либо с изменением его условий, согласованным сторонами трудового договора. Продление действия срочного трудового договора и связанные с таким продлением изменения его условий производится в письменной форме. В случае, когда ни одна из сторон не потребовала в письменной форме продления действия или расторжения... (далее по тексту)"

Пользователь Jana-Sh: «Собственно, возможность заключить СТД на новый срок есть и сейчас, но процедура действительно не удобная: увольнение - новый договор – прием».

- против предлагаемой поправки не высказался ни один пользователь.

В ходе обсуждения было внесено еще одно предложение: пользователь AlexeyNam предложил описать возможность заключения срочного трудового договора двумя видами условий – либо если работа носит срочный характер, либо если имеются обстоятельства, препятствующие добросовестному исполнению работником обязанностей по трудовому договору на неопределённый срок (обучение в вузе, пенсионный возраст, особенности труда по основному месту работы для совместителей и пр.). Это предложение нашло поддержку у ряда пользователей (Chertik, Klava,ОКася и др.) Пользователь Zhav вообще предложил исключить все ограничения на заключение срочного трудового договора, однако поддержки у пользователей это предложение не нашло.

Позиция эксперта по обозначенным проблемам.

Ограничения  на  заключение  срочного  трудового  договора  были  введены  в

трудовое законодательство для устранения нарушений прав работников в тех случаях, когда объективных причин для ограничения срока действия договора нет.

Отказываться от этих гарантий нет оснований, поэтому предложения пользователей AlexeyNam и Zhav принимать не стоит. Что же касается предложений РСПП, то они противоречат природе срочного трудового договора, который может, в соответствии со ст. 59 ТК РФ, заключаться в тех случаях, когда заключение бессрочного договора невозможно либо будет нарушать интересы одной из сторон. Преобразование срочного договора в бессрочный однозначно свидетельствует о бессрочном характере работы, поручаемой работнику, и об отсутствии иных оснований, установленных ч. 1 ст. 59, поэтому для этих ситуаций данное предложение принято быть не может. В случаях же, описанных в ч. 2 ст. 59, перезаключение срочного трудового договора возможно, но только по соглашению сторон.

2.4. Предложения по изменению ст.ст. 92 и 94 ТК РФ

В   настоящее время в законодательстве предусмотрены две формы сокращения продолжительности времени работы – сокращенное и неполное рабочее время. Первое устанавливается в силу закона и оплачивается как полное, второе – по соглашению сторон с пропорциональной оплатой. В исключение из общего правила на работодателя возлагается обязанность по просьбе женщин, имеющих детей, устанавливать им неполное рабочее время. Депутатом Государственной Думы И.В.Пономаревым предлагается распространить на работниц, имеющих детей в возрасте до трех лет, сокращенное рабочее время, ограничив его 25 часами в неделю (5 часов в день), что позволит, по мнению авторов поправки, усилить гарантии женщинам с детьми, обязав работодателя сократить продолжительность их работы.

В     голосовании приняли участие 16 пользователей, голоса распределились следующим образом:

-  поддерживают поправку – 1 человек (6 процентов)

-  не поддерживают поправку – 14 человека (87 процентов)

-  частично поддерживают поправку – 1 человек (6 процентов)

-  не могут определиться – 0 человек (0 процентов)

Все пользователи высказались против поправки:

Пользователь 371vz: «В настоящее время действует гибкая и удобная для работников норма, сформулированная во втором предложении части первой ст. 93 ТК РФ. Эта норма реально учитывает конкретные зачастую изменяющиеся семейные обстоятельства как матери, так и членов её семьи; эта норма воспринимается справедливой и работающей матерью, и работодателем, и сотрудниками матери. 2. Предложение о жёстком и безусловном ограничении продолжительности ежедневной работы не учитывает конкретных семейных обстоятельств данной категории работников (почему предлагается ограничивать рабочий день, а не рабочую неделю? почему именно 5 часов?). Более того введение такой нормы ограничивало бы право матери работать полное рабочее время, если у неё такая возможность имеется. Реализация предложения о введении сокращённой продолжительности рабочего времени явилось бы дополнительным тяжёлым бременем для работодателя (его налоговая нагрузка сейчас и так запредельна). В

этих условиях естественная реакция работодателей - изыскивать возможности не заключать трудовые договоры с молодыми матерями и потенциальными матерями, что приведёт к дополнительной дискриминации этой категории соискателей на рынке труда, и реальному ухудшению их положения»

Пользователь Ameise: Голосую против только по той причине, что на мой взгляд законопроект ущемляет права мужчин и опекунов. Почему упомянули только женщину? в нашей стране много отцов одиночек... «

Позиция эксперта по обозначенным проблемам.

Поскольку работодатель обязан предоставить сокращенное рабочее время, при действии этой нормы он не сможет заключить с женщиной, имеющей ребенка до трех лет, договор с нормальным рабочим временем, что приведет к необоснованному ограничению прав работающих матерей. Более целесообразным было бы закрепить в ч. 1 ст. 93 ТК РФ обязанность работодателя предоставить женщине, имеющей детей в возрасте до трех лет, неполное рабочее время той продолжительности и с таким графиком работы, о котором просит женщина, а не требовать согласования сторон по этим вопросам.

Руководитель экспертной группы, Белов С.А.

к.ю.н., доцент