Вход на сайт
войти через:Войти через loginza

Сентябрь 2011 года

Отчет

 о результатах мониторинга правоприменения за сентябрь 2011 года

 

Земельное право

 (эксперт – к.ю.н., доцент кафедры правовой охраны окружающей среды юридического факультета СПбГУ Иванова Т.Г.)

 

 

I. Общий обзор обсуждения в сфере земельного права проводился по материалам форумов на сайтах: http://zakon.ru/;

 

1)      привлекли  наибольшее  внимание  в  анализируемом  периоде  следующие нормативные акты (проекты нормативных актов):

 а) на сайте http://zakon.ru/Discussions/List обсуждались: статья 222 ГК РФ; статьи 35 ЗК РФ; статья 273 ГК РФ..

В частности нормы, регулирующие полномочия правообладателя земельного участка при его застройки на законных основаниях и без законных оснований (самовольная постройка), а также вопросы, регулирующие права на земельные участки собственников недвижимости при разделе недвижимого имущества.

 б) Анализ вопросов на других сайтах, учитывая то, что цель пользователей – получить бесплатную консультацию, не проводился. Изменений в выделении разделов на сайтах http://forum.zakonia.ru/; http://www.yuristyonline.ru/ нет.

 На сайте http://www.monitoring.law.edu.ru дополнений в дела, с учетом ранее сделанных комментариев (отмечены в отчете за август), а также новых дел нет. Существенных изменений в содержании, структуре вопросов, стиле изложения материалов нет.

 

2)      вопросы (проблемы правоприменения), связанные либо не связанные с указанными выше нормативными актами в анализируемом периоде привлекли наибольшее внимание:

 а) на сайте http://zakon.ru/Discussions/List обсуждались:

 1.  http://zakon.ru/Discussions/OneDiscussion/1148 «Раздел имущества по новым правилам?», в котором рассматривались применения статей 35 ЗК РФ и 273 ГК РФ

 2.  http://zakon.ru/Discussions/OneDiscussion/1203 «Если самовольная постройка одновременно расположена на двух земельных участках?», в котором рассматривались проблемы применения и толкования статьи 222 ГК РФ.

 

 В ЫВОД  Эк сп ерт а:

 На указанных сайтах, таким образом, обозначены как актуальные (обсуждаемые пользователями) следующие проблемы:

  1. Проблемы реализации принципа единства судьбы земельного участка и расположенных на нем зданий.
  2. Проблемы приоритета прав застройщика, который возвел здание частично на предоставленном ему земельном участке, частично на чужом участке, а также вопрос, что считать «существенными нарушениями градостроительных правил» при возведении самовольной постройки.

 

3)      основная аудитория обсуждения (граждане-обыватели, профессиональные адвокаты, работники юридических служб организаций, государственные служащие, научные работники, студенты)

Оценивались материалы на специализированном сайте (участники

позиционировали себя как практикующие юристы). Посетителями (пользователями) таких сайтов, как правило, являются лица, имеющие юридическое образование.

 

4)      особенности и проблемы обсуждения на конкретных интернет-ресурсах (специфика аудитории, стиля обсуждения и т.д.)

За указанный период по сравнению с ранее высказанными в отчетах особенностями, новых не выявлено.

 

II. Содержательное описание и выявление истоков проблем, которые обсуждаются пользователями:

 1)     http://zakon.ru/Discussions/OneDiscussion/1203

1.1.            Пользователь Ружицкий Андрей 26.09.2011 — 21:10 ставит вопрос о судьбе самовольной постройки, в случае, если она «одновременно расположена на двух земельных участках», причем, один земельный участок, используется застройщиком на законных основаниях, а другой - без  законных  оснований (самовольно занятый). В таком случае у пользователя возникают сомнения о незаконности постройки в целом.

 Пользователь Ружицкий Андрей : «Норма статьи 222 ГК РФ предоставляет право лицу, чьи права нарушены  самовольной постройкой (например, собственнику земельного участка), потребовать ее сноса. В жизни возможны случаи, когда одна часть здания (самовольной постройки) расположена на земельном участке, принадлежащим на праве собственности лицу, осуществившему самовольное строительство, а другая часть  расположена на земельном участке, на который у него нет никаких прав. Возникает вопрос, возможно ли в таком случае требовать сноса "самоволки", ведь  удовлетворение такого требования будут непременно нарушать права лица, осуществившего самовольное строительство, так как самовольная постройка все-таки частью законно находится на его земельном участке.»

 Автор «не рассматривал это как существенное нарушение градостроительных норм. Рассматривал только вариант, что часть строения создана на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, пускай в этом случае нарушаются права соседа или даже пусть дом залез на государственные земли.

Меня смущает то, что часть этого дома, все таки, на законных основаниях находится на земельном участке, принадлежащем лицу создавшему постройку. То есть самовольной можно назвать как бы только часть постройки. Но снести только пол дома же нельзя.»

 

1.2.             Я р о слав Коше лев Ростов-на-Дону27.09.2011 -17:31    Отмечает,  что такие ситуации встречаются часто и обращает внимание, что в таком случае следует учитывать обстоятельства, влияющие на решение вопроса, такие как «Во-первых, участки можно перераспределить, изменив границу - если сосед не против. А если сосед против того, что на его участке стоит "кусочек" чужого самозастроя, то тут нужно больше условий и сведений от автора.

Отвечая на вопрос, можно сказать, что: требование о сносе заявить то можно, но вот перспективы удовлетворения сомнительные!»

 

1.3.      Саша   Косты р ко  Юрист  28.09.2011  -  14:59  и 03.10.2011  - 0:25  относительно значимости (существенности) такого рода нарушения высказывает мнение, что

 «1. Да, нарушение градостроительных норм будет достаточным основанием для предъявления требований о сносе самовольной постройки. В рамках боле менее крупного поселения нарушение границ участков, скорее всего, будет таким нарушением. Вопрос существенности, конечно, будет оценивать суд.

2.  Но это не единственное, что можно предъявить нашему застройщику.

Защитить права собственника участка от нарушения можно в соответствии с 304 ГК, п. 2 ст. 60 Земельного кодекса, ну и аж ст. 35 Конституции РФ.

3.  С моей точки зрения, фраза «не отведенном для этих целей в порядке,

установленном законом и иными правовыми актами» не касается титула земельного участка. За этой формулировкой, прежде всего, стоит вопрос о виде разрешенного использования участка: на сельхоз землях нельзя строить промышленные объекты, на охраняемых вообще ничего нельзя строить и т.д. (с некоторой натяжкой возможны и иные трактовки этого пункта, но все они не касаются вещного права на участок).

 4.  Андрей, не стоит разделять судьбу 1 объекта недвижимости. Если постройка самовольная - то уж такая она вся. Не может у нее две комнаты соответсвовать градостроительным нормам, а вот остальные нет. В противном случае практически всегда можно найти квадратный метр строения, в отношении которого нареканий ни у кого нет.»

 

 Позиция эксперта по обозначенной проблеме  на сайте

http://zakon.ru/Discussions/OneDiscussion/1203

Эсперт принимал участие в дискуссии по данной проблеме.

Судебная практика в постановлении Пленумов от 29.04.2010 года № 10/22 не определилась, что считать существенным нарушением градостроительных норм, являющимся достаточным основанием для требования снести самовольную постройку. Градостроительные документы территориального планирования, градостроительного зонирования, по планировки территорий представляют собой правовые формы выражения публичных интересов.

 В случае, если постройка возведена на участке, находящимся в частной собственности - тогда отношения останутся в рамках гражданского законодательства, а если земля публичная, то как будет принято решение, может зависеть от конкретных должностных лиц, следовательно, - коррупционная составляющая в таком случае зависит от размера участка.

В постановлении Пленумов № 10/22, по-моему, просматривается подход судебных инстанций, когда суд будет признавать существенными нарушения градостроительных правил только в случае, если постройка угрожает жизни и здоровью людей. Отступление от проекта (случай, описанный Ярославом) не будет признано судом существенным нарушением градостроительных правил. Такой подход мне представляется необоснованным.

Предложения эксперта: закрепить единый подход судебной практики и признать существенным нарушением градостроительных правил любое отступление от проектной документации, разработанной и утвержденной в соответствии  с утвержденными документами территориального планирования, градостроительного зонирования, документами по планировки территории.

 

2) Пользователь Евген и й К и мин и чи жи Белгород13.09.2011 - 0:56

http://zakon.ru/Discussions/OneDiscussion/1148

ставит вопрос  о применении положений гражданского и земельного законодательства для реализации принципа единства судьбы земельного участка и расположенного на нем объекта недвижимости (ст.ст. 273, 552 ГК РФ, ст. 35 ЗК РФ). «В соответствии с этими нормами при переходе права собственности (независимо от способа перехода, в том числе на основании решения суда) на здание, принадлежавшее собственнику земельного участка, на котором оно находится, к приобретателю здания переходит право собственности на часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования.»

 

Позиция эксперта по обозначенной проблеме на сайте

http://zakon.ru/Discussions/OneDiscussion/1148

 В случае признания в судебном порядке права собственности на здание, права на земельный участок возникнут у лица только после вынесения судом решения о признании права собственности на здание. На основании решения суда возникнет право преимущественного выкупа земельного участка под зданием на основании ст. 35 ЗК РФ.

 

Налоговое право

 (эксперт – к.ю.н., доцент кафедры государственного и административного права юридического факультета СПбГУ О.А. Ногина)

 

Анализировались форумы различных сайтов, аудитория обсуждения которых составляет в основном: налогоплательщики –физические лица, бухгалтера, работники юридических служб организаций, государственные служащие налоговых органов, сотрудники юридических фирм.

 http://forum.taxhelp.ru http://forum.zakonia.ru/ http://forum.nalog.ru/ http://taxpravo.ru/forum/

 

 

Нормы первой части Налогового кодекса РФ Новые глобальные разъяснения к НК-1 от ВАС

http://taxhelp.ru/new/forum/showthread.php?t=344515

 Обсуждение проекта пленума ВАС РФ о применении судами норм первой части Налогового кодекса РФ.

 Комментарий эксперта

 Конституционный Суд РФ в своем постановлении от 21.01.2010 N 1-П, оценив правомочие Высшего Арбитражного Суда давать разъяснения по вопросам судебной практики, направленные на поддержание единообразия в толковании и применении норм права арбитражными судами, реализация которого в процессуальном регулировании обеспечивается установленной законом возможностью отмены судебных актов, в том числе в случае их расхождения с актами высшего суда в системе арбитражных судов Российской Федерации, дающими разъяснения по вопросам судебной практики, фактически легализовал «прецедентное» право, которое настойчиво «внедряет» в сферу правоприменения ВАС РФ. В результате Высший Арбитражный Суд начал принимать постановления Пленума ВАС РФ, обязательные для нижестоящих судов, в ряде случаев «заменяя» законодателя и предлагая судам такое истолкование, которое фактически вводит новые налоговые процедуры и механизмы.

 В частности, особую критику со стороны специалистов вызывают ряд положений   предлагаемого   проекта   постановления   пленума   ВАС   РФ, которые, на самом деле, уже реализованы Высшим Арбитражным Судом в своих определениях и постановлениях по конкретным делам.

 К числу таких спорных положений, предлагаемых ВАС, относится п.81 проекта, предусматривающий, что вышестоящий налоговый орган, установив по результатам рассмотрения жалобы налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности либо об отказе в привлечении к ответственности нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля, вправе отменить такое решение,  рассмотреть названные материалы в порядке, предусмотренном статьями 101 и 101.4 НК РФ и вынести новое решение.

 Фактически в данном пункте ВАС допускает повторение производства по делу о налоговом правонарушении, которое должен был осуществить нижестоящий налоговый орган с соблюдением налогового законодательства, на уровне вышестоящего налогового органа, что отнюдь не предусматривается Налоговым кодексом, который устанавливает лишь административные процедуры обжалования решений налоговых органов в вышестоящие органы, не предполагая осуществление процесса привлечения лица к одной и той же ответственности дважды – сначала нижестоящим налоговым органом, а затем – вышестоящим налоговым органом.

 Заметим, что такой «подход» ВАС РФ вполне соответствует направлению, согласно которому, по мнению ВАС, все вопросы восстановления прав налогоплательщиков в связи с допущением налоговым органом нарушений налоговых процедур, должны оставаться на стадии досудебного урегулирования налогового спора, в то время как суд должен решать вопросы имущественной обязанности налогоплательщика по существу. Подобная практика может, по нашему мнению, приводить к нарушению конституционных прав налогоплательщиков на судебную защиту.

 В упомянутом контексте вызывает вопросы положения п.67 проекта, согласно которым все последующие ненормативные правовые акты, равно как и действия, направленные на взыскание налогов, пеней, штрафа, принимаются (совершаются) исключительно во исполнение решений о привлечении (отказе в привлечении) к ответственности и являют собой механизм их реализации. В таком случае судам при рассмотрении исков налогоплательщиков о возврате сумм налогов, пеней, штрафа, взысканных во исполнение названных решений, по мотиву их незаконности (в том числе необоснованности начисления этих сумм) надлежит установить, обжаловалось ли соответствующее решение в вышестоящий налоговый орган и суд. В случае, если указанное решение не обжаловалось в вышестоящий налоговый орган и суд, суд применительно к статье 148 АПК РФ оставляет поданное налогоплательщиком заявление без рассмотрения и на основании части 1 статьи 111 АПК РФ относит на заявителя судебные расходы. При

рассмотрении заявлений налогоплательщиков об оспаривании ненормативных правовых актов налоговых органов, вынесенных на основании и во исполнение решения о привлечении (об отказе) в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, судам необходимо исходить из того, что оспаривание таких актов возможно только по мотивам нарушения сроков и порядка их принятия, но не по мотиву незаконности названных решений (в том числе необоснованности начисления сумм налога, пеней, штрафа). Таким образом, право на судебную защиту путем обжалования непосредственно в суд иных решений налогового органа (решения о взыскании, решения об отказе в возврате) оказывается ущемленным, поскольку, по мнению ВАС, для рассмотрения спора по материальным основаниям необходимо обязательное обжалование в вышестоящий орган и в суд решения по итогам налоговой проверки.

 Вызывает сомнения истолкование ст.24 НК РФ, согласно которым за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. По мнению ВАС РФ, принимая во внимание, что приведенное положение отсылает к законодательству Российской Федерации в целом, а не только к законодательству о налогах и сборах, судам следует исходить из того, что, руководствуясь данной нормой, налоговый орган в указанном случае вправе предъявить к налоговому агенту иск о возмещении убытков, который подлежит рассмотрению по общим правилам искового производства. По нашему мнению, такое истолкование не только не соответствует нормам налогового, но и гражданского законодательства (п.3 ст.2 ГК РФ), поскольку ст.24 НК РФ упоминает об ответственности именно налогового агента, т.е. лица, приобретшего указанный статус именно в налоговых отношениях. Вряд ли можно признавать в качестве гражданско-правовых убытков сумму недоимки, которую налоговый агент не удержал из дохода налогоплательщика. Иначе государство получит сумму налога дважды - в налоговых отношениях налоговый орган будет иметь возможность произвести взыскание недоимки с налогоплательщика, а в гражданско-правовых – с налогового агента. Подобного рода допущение приведет не только к нарушению имущественных прав налогового агента, но и к нарушению конституционных принципов налогообложения.

 В данном отчете приведен лишь ряд положений проекта пленума ВАС, вызывающих обсуждение на форумах, в последующем мы продолжим анализ других положений указанного документа.

 

НДС

 http://taxpravo.ru/forum/%EE%E4%F3-%E1%CB%C3%C9%DA%D9- 166/%CB%C1%CB%CF%C5-%D2%C5%DB%C5%CE%C9%C5-%D0%D2%C9%CE%C9%CD%C1%C5%D4-%EE%EF-%D0%D2%C9-%CF%D4%CB%C1%DA%C5-%D7-%D7%CF%DA%CD%C5%DD%C5%CE%C9%C9-%EE%E4%F3-77508/

Какое решение принимает налоговый орган при отказе в возмещении НДС?  В результате камеральной проверки декларации по НДС налоговый орган принял решение об отказе в привлечении к налоговой ответственности, в котором отказал в возврате НДС и доначислил сумму НДС. Разве в случае отказа в возврате НДС налоговый орган принимает решение об отказе в привлечении к налоговой ответственности? Возможно обжаловать отказ в возврате НДС и как правильно это сделать?

 Комментарий специалиста

 Процедура возмещения НДС из бюджета урегулирована ст.176 НК РФ и предполагает, что решение, принимаемое по итогам камеральной налоговой проверки налоговой декларации – решение о привлечении (отказе в привлечении) к ответственности и решение о возмещении - это самостоятельные индивидуальные акты, имеющие самостоятельное юридическое значение и последствия.

 Законодатель, в частности, предусматривает, что, если при проведении камеральной налоговой проверки не были выявлены нарушения, то по окончании проверки в течение семи дней налоговый орган обязан принять решение о возмещении соответствующих сумм налога. При этом указанное решение будет единственным решением, принятым по результатам такой проверки.

 В случае же выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должен быть составлен акт налоговой проверки и в дальнейшем после завершения производства по делу о налоговом правонарушении должно быть принято решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности. Одновременно с этим решением принимается:  решен и е   о возмещен ии   полностью  суммы  налога,  заявленной  к  возмещению;   либо р ешен ие о б  о тказе  в возмещении полностью суммы налога,  заявленной к возмещению;   либо   р ешени е о   во змещени и частично   суммы   налога, заявленной к  возмещению,  и   р ешение   об   о тказе   в  возмещении  частично суммы налога, заявленной к возмещению. Одновременно с вынесением решения о возмещении (полностью или частично) принимается решение о зачете (возврате) суммы налога, после принятия которого на следующий день в территориальный орган Федерального казначейства направляются документы для осуществления процедуры возврата денежных средств из бюджета. Таким образом, решение о возмещении (полном или частичном) фактически обращается к исполнению на следующий день после дня его вынесения,  в  отличие  от  того,  что  решение  о  привлечении  (отказе)  к ответственности вступает в силу после рассмотрения акта проверки и возражений, принесенных на него налогоплательщиком, а также после осуществления дополнительных мероприятий налогового контроля в случае их проведения, по истечение 10 дней после вручения решения о привлечении к ответственности налогоплательщику.

 Более того, законодатель устанавливает, что при нарушении сроков возврата суммы НДС считая с 12-го дня после завершения камеральной налоговой проверки, по итогам которой было вынесено решение о возмещении (полном или частичном) суммы налога, начисляются проценты исходя из ставки рефинансирования Центрального банка РФ.

 В то же время, решение о привлечении к ответственности, принимаемое по итогам рассмотрения акта проверки и возражений налогоплательщика, вступает в силу, по крайней мере по истечении сроков на принесение возражений (15 дней после вручения акта проверки), рассмотрения материалов проверки и возражений (10 дней плюс возможное продление на 1 месяц), вручения решения налогоплательщику в течение 5 дней после его принятия и наконец по истечении 10 дней после вручения, в случае апелляционного обжалования – с момента принятия решения вышестоящим налоговым органом (т.е. еще 1 месяц). Таким образом, мы видим, что сроки вступления в силу решения о привлечении налогоплательщика к ответственности значительно более длительные, чем решения о возмещении (частичном возмещении), что естественно влечет различные правовые последствия для налогоплательщика.

 Однако, следует заметить, что в предлагаемом ВАС проекте постановления пленума, упомянутом выше, в отличие от законодателя, предусматривается (п.42), что судам необходимо исходить из того, что предусмотренные статьей 101 НК РФ гарантии прав налогоплательщика, в том числе касающиеся обеспечения ему возможности участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки, распространяются и на принятие налоговым органом решений по вопросу о возмещении НДС. Далее утверждается (п.51 проекта), что, принимая во внимание взаимосвязь решения о привлечении (об отказе в привлечении) налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения по вопросу о возмещении НДС, судам необходимо исходить из того, что решение по вопросу о возмещении НДС подпадает под действие предусмотренного пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ правила об обязательной досудебной процедуре обжалования решений налоговых органов в вышестоящий налоговый орган.

 По этим же основаниям решение по вопросу о возмещении НДС вступает в силу в том же порядке, что и принятое одновременно с ним решение о привлечении (об отказе в привлечении) налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. При этом на него также может быть подана апелляционная жалоба.

Стараясь, с одной стороны, защитить права налогоплательщика, на самом деле, ВАС, с другой сторны, значительно ущемляет их подобного рода толкованием, поскольку «отодвигает» момент реального возмещения НДС, в чем собственно заинтересован налогоплательщик на сроки, указанные выше, для вступления в силу решения о привлечении к ответственности. Таким образом, к примеру, если налоговый орган принял решение о частичном возмещении НДС, то соответственно в силу проекта постановления пленума ВАС, оно не может быть обращено к исполнению на следующий день, как это следует из Налогового кодекса, пока налогоплательщик не «пройдет» процедуру его принятия и вступления в силу, а также процедуру его досудебного обжалования, он может не рассчитывать на возврат ему денежных средств из бюджета. Представляется, что такой подход, предлагаемый ВАС, не только не соответствует положениям НК РФ, но и существенным образом, нарушает права налогоплательщика.

 

Руководитель экспертной группы,                                            Белов С.А. к.ю.н., доцент